Reservas en el ámbito del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos
María Angélica Benavides Casals
Abogado PUC. Profesora Universidad
de Talca y Universidad Nacional Andrés Bello, Doctor en Derecho (c) Universidad
del Sarre, Alemania LL.M. EuR. Europa Institut Universidad del Sarre, Alemania.
Diplomada en Integración Europea, Europa Institut Universidad del Sarre,
Alemania. Abogada. Profesora Derecho Internacional Público e Investigadora.
Actualmente es Directora de Investigación y Vinculación con el Medio en la
Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae.
RESUMEN
Sin perjuicio que los estados
reconocen como primordial el desarrollo y fortalecimiento de la comunidad
internacional, se presenta difícil una postergación de los intereses nacionales.
La posibilidad de vincularse a un tratado permitiendo la alteración de algunas
de sus normas se presenta como una forma efectiva de ampliar esta comunidad.
Para ello sirven las reservas. La mayoría de los tratados internacionales
responden a una estructura sinalagmática, con un equilibrio entre ventajas y
desventajas, esquema al cual se adecúan las reservas. Distinto sería en
tratados que no obedecen a esta estructura, como los tratados sobre derechos
humanos. La aplicación del régimen de las reservas establecido en la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados al área de los derechos humanos se
presenta para algunos como poco adecuado. Una fragmentación del sistema de
protección mediante reservas afectaría gravemente al sistema. Además se
presenta el problema de los efectos una reserva inadmisible. La Convención de
Viena no da respuesta. Órganos convencionales de derechos humanos han
desarrollado una práctica que muchas veces ha provocado rechazo, declarando a
los estados vinculados completamente al tratado, como si la reserva no hubiese
sido formulada, contraviniendo el principio del consenso.
PALABRAS CLAVES
Reservas, tratados
internacionales, derechos humanos, Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados.
ABSTRACT
Even though the states consider as
a relevant matter the development and strengthening of the international
community, it is difficult for them to postpone their national interests. The
possibility to be united by a treaty and at the same time to alter the legal
effect of some of its provisions is an effective way of enlarging that
community. The reservations serve that purpose. Most of the treaties are based
on reciprocity, according to which there is a balance between the rights and
obligations of state parties. Reservations are suitable for this kind of
treaties, but not for those which are not based on reciprocity, such as the
treaties on human rights. Since a fragmented human rights system could not
function properly, some believe that the rules on reservation of the Vienna
Convention on the Law of Treaties are not suitable for human rights
conventions. Moreover, there is this problem of the inadmissible reservations
for which the Vienna Convention gives no solution.
Conventional organs of human
rights have been developing a practice which has been rejected several times,
declaring state bounded parties by all treaties, as if the reservations have
not been formulated, and intervening in the principles of consensus.
KEYWORDS
Reservations, international
treaties, human rights, Vienna Convention on the law of treaties.
INTRODUCCIÓN
La formación de una comunidad
internacional coherente, armónica y eficaz constituye actualmente una
reconocida necesidad de los países1. En el Derecho
Internacional general la institución de la reserva a los tratados, codificada
mediante la Convención de Viena del Derecho de los Tratados2, constituye sin
lugar a dudas un instrumento jurídico fundamental para la expansión de la comunidad
internacional. Sin embargo en el marco del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, podría llegar a constituir un obstáculo para la adecuada
protección de los derechos reconocidos en los tratados sobre la materia,
conduciendo bajo ciertas circunstancias, a una violación del objeto y fin de
dichos tratados.
El presente trabajo intentará
presentar los argumentos esgrimidos para declarar una reserva como inadmisible,
así como las consecuencias jurídicas de esto, en la actividad realizada tanto
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) así como por el Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, para dar cuenta de una tendencia
convergente en cuanto al efecto de estas reservas, pero poniendo de manifiesto
la diferencia en el carácter vinculante de las resoluciones de un órgano y
otro, atendida su diversa naturaleza jurídica3. Previamente se
realizará un breve recorrido histórico y una presentación de las normas
contenidas en la Convención de Viena del Derecho de los Tratados.
1. Fundamentos de la problemática
La creación y ampliación de la
comunidad internacional ha llevado a un desarrollo creciente del Derecho
Internacional, lo que resulta evidente si se observa el aumento de las
relaciones bilaterales, así como las numerosas relaciones multilaterales en los
más diversos ámbitos. La coordinación y perfeccionamiento de este trabajo de
cooperación llevado a cabo por la comunidad internacional está sin embargo aún
en pleno desarrollo4.
El aumento de las relaciones
internacionales y el número de estados que en ellas participan, condujo a una
lógica dificultad para conciliar los distintos intereses, y lograr el
establecimiento de mínimos comunes a los que todos estaban o están dispuestos a
adherir. Así nace la institución jurídica de la reserva. Mediante ella se
posibilita una solución al conflicto provocado por la contraposición intereses
nacionales y exigencias del Derecho Internacional. Es así como las reservas
representan un medio eficaz para la ampliación, en la medida de lo posible, de
la comunidad internacional5.
2. Desarrollo histórico
En el tiempo de la Sociedad de las
Naciones, el régimen de aceptación de las reservas se sometía a la unanimidad6, rigiendo así
el principio de la integridad del tratado que evitaba las consecuencias propias
de las reservas, esto es, relativizar los efectos de los acuerdos
internacionales7.
Paralelamente, en el sistema de la
Unión Panamericana se desarrolló una práctica diversa8. Las reservas
eran permitidas sin necesidad de aceptación por parte de todos los estados.
Esta regla fue presentada y acordada en la Convención de la Habana9. Básicamente la
objeción a una reserva no impedía que el estado formulante llegase a ser parte
del tratado. Cada estado decidía sobre la aceptación de la reserva y la calidad
de miembro del estado que la formulaba: para el estado que la aceptaba, se
consideraba a aquél que planteó la reserva como parte del tratado. Esa
situación rigió hasta principios de la década del setenta, cuando comenzó la
aplicación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados10.
La creación de la Naciones Unidas
significó para el Derecho Internacional el inicio la tendencia de la
universalidad en el ordenamiento internacional. En este contexto se encuentra
la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia (CU) de 1951 sobre
la Convención contra el Genocidio11 solicitada por
el Secretario General de la ONU el 17 de noviembre de 195012, atendido a que
dicha Convención no contenía normas especiales sobre la materia, habiendo sido
en la práctica objeto de reservas13. En la
discusión al interior de la Asamblea General, Inglaterra sostenía la aplicación
del principio tradicional de la integridad; los estados latinoamericanos por su
parte la aplicación de las normas existentes al interior del sistema
panamericano; y los estados socialistas defendían el derecho ilimitado de
ratificar la Convención con reservas. La CU sostuvo que el estado reservante
sería visto como parte de la Convención si la reserva no era contraria al
objeto y fin del tratado, es decir que mediante la reserva no se pretendiera
alterar la esencia del tratado y las obligaciones que de él emanaban. Así la CU
se pronunciaba por el principio de la compatibilidad, según el cual el objeto y
fin son los límites a las reservas interpuestas por los estados ratificantes14. En caso
contrario, la calidad de miembro de un tratado debía ser excluida. Para la CU
fue determinante en este caso que la Convención en cuestión no persiguiera intereses
particulares de los estados parte, es decir, se trataba de un tratado exento de
reciprocidad. Sin embargo la CU sostuvo que la comunidad internacional
pretendía que una mayor cantidad de estados firmasen y ratificasen esa
Convención. Una respuesta general en torno a la admisibilidad o inadmisibilidad
de reservas era, ajuicio de la Corte, imposible de encontrar, debiéndose
estudiar cada caso en particular15. Por tanto en
principio se determinó el derecho de los estados a ser parte de un tratado con
reservas, abandonando el principio de la integridad. Esta Opinión Consultiva
influyó decisivamente en la codificación del derecho de los tratados en
relación a la problemática de las reservas. El aporte principal fue la
determinación del criterio del objeto y fin del tratado como límite a las
reservas.
3.- Reglas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969
Las normas de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante la Convención de Viena o la
Convención) traducen un equilibrio entre integridad y universalidad,
permitiendo la creación de una comunidad internacional en la que progresivamente
participen cada vez más estados. Sin embargo sus disposiciones no otorgan
respuesta a todas las interrogantes, como son los efectos jurídicos de una
reserva incompatible. Además el sistema establecido por la Convención se
presenta como subsidiario para el caso que los tratados no contengan normas
específicas referidas al tema. La relevancia normativa de la Convención se
evidencia en el hecho que gran parte de los tratados no contemplan normas sobre
el tema o no lo hacen con la precisión requerida16. El sistema
establecido en la Convención es flexible y otorga a los estados amplios
márgenes de libertad en diversos ámbitos, siendo uno de ellos el de las
reservas17. La Convención
deja a los estados en la posición, como es llamado entre la literatura alemana,
de ser Herrén des Vertrags, es decir los señores del tratado. Basta que un
estado acepte, tácita o expresamente, la reserva de otro, para que a éste se le
considere parte del tratado (Art. 2018). El Art. 20
inc. 4 letra b19 va aún más
allá. La objeción de una reserva no trae como consecuencia inmediata la
exclusión del estado reservante como parte del tratado, salvo en el caso que
esa consecuencia jurídica sea expresamente declarada por el objetante. Por otro
lado existe la posibilidad de aceptar tácitamente la reserva, en el caso de no
objetarla dentro de los doce meses siguientes a que ha sido formulada20. Límites a la
formulación de reservas están contenidos en el Art. 19 letra a y b para el caso
que una determinada reserva esté prohibida por el propio tratado en cuestión21. En el Art. 19
letra c22 se encuentra el
criterio de compatibilidad desarrollado por la CU en la Opinión Consultiva de
1951, según el cual una reserva no puede ir en contra del objeto y fin del
tratado. Este artículo encuentra siempre aplicación en los casos en que una
reserva no esté expresamente prohibida en el tratado23. Si bien el
criterio del objeto y fin del tratado representa un intento por objetivizar la
posibilidad de la formulación y objeción de reservas, persiste sin embargo el
problema de la objetivización del contenido mismo del criterio, así como
tampoco es posible obviar el hecho de las consideraciones políticas de los
estados en el marco de las objeciones o aceptaciones de las reservas. Las
razones políticas para ambas situaciones y para la formulación misma de las
reservas, si bien no se condicen con la aspiración de la creación de una
homogénea comunidad internacional, y menos aún en el área de los derechos
humanos, no es menos cierto que los estados van progresivamente obligándose por
las normas del Derecho Internacional a velocidades distintas, y las reservas
sirven precisamente a este propósito. Por esto no resulta azaroso que en la
mayoría de los tratados internacionales los estados no establecen órganos
jurisdiccionales con competencia obligatoria que decida sobre la compatibilidad
o incompatibilidad de las reservas24.
Sin perjuicio de esto, la
codificación del derecho de los tratados por la Convención de 1969 constituye
un paso fundamental para la creación de una comunidad internacional organizada,
a pesar que son muchas las preguntas que en relación al sistema establecido por
ella se presentan. Entre estas interrogantes se encuentra la adecuación del
sistema instaurado por la Convención de Viena en relación a los tratados de
derechos humanos, los que presentan una particularidad respecto de los tratados
de derecho internacional general25.
4. El concepto de reserva
Sin perjuicio de existir variadas
definiciones en la literatura, existe consenso en que la definición adoptada en
el Art. 2 letra d de la Convención posee los elementos indispensables, al
indicar que se entiende por reserva "una declaración unilateral,
cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar,
ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a el, con objeto de
excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado
en su aplicación a ese Estado". Su naturaleza jurídica es la de un acto
unilateral sobre la base de su carácter revocable (Art. 22 sobre revocación de
las reservas). Lo medular de una reserva es su carácter de condición. El estado
está dispuesto a obligarse por el tratado a condición del respeto de sus
exigencias, esto es, la no aplicación de determinadas normas del tratado o la
alteración de sus efectos26.
5. El principio del consenso
En principio, los estados se
obligan internacionalmente en la medida que hayan prestado su consentimiento
para ello27. Los tratados
internacionales representan la expresión acabada del consensualismo28 en la creación
de normas internacionales. Reflejo de esto es la libertad concedida a los
estados mediante las normas de la Convención de Viena para la negociación y
celebración de los tratados. A los estados se les reconoce el derecho de
determinar el contenido y alcance de las normas convencionales, siendo el
límite las normas de ius congens. La celebración y ratificación de un tratado
viene finalmente dada por una ponderación de las ventajas y desventajas para el
estado, representadas por un equilibrio entre los derechos y las obligaciones.
Las reservas no están al margen de esa ponderación. Esto se ve claramente en
los tratados multilaterales, donde un consenso reviste mayor dificultad, y las
reservas juegan un rol preponderante. Ellas permitirán que un mayor número de
estados sea parte del tratado tomando en consideración sus puntos de vista.
6. Reservas inadmisibles según el criterio del objeto y fin del artículo
19 letra c
La posibilidad de ser parte de un
tratado, excluyendo o modificando los efectos de ciertas disposiciones del
tratado, realizado esto mediante las reservas, no es un recurso de magnitudes
ilimitadas. La posibilidad de formular o no una reserva es en primer lugar
asunto del propio tratado de que se trate, para lo cual muchos de ellos
contienen normas sobre esta institución jurídica29. Para aquellos
tratados que no contienen norma alguna al respecto se aplica el Art. 19 letra
c.
El artículo 19 letra a, permite la
formulación de reservas que no estén prohibidas por el propio tratado, las
cuales según el artículo 20 inc. 1 no requieren de una aceptación posterior si
el tratado no dispone otra cosa30. El artículo 19
letra b, regula el caso de un tratado que permite ciertas reservas, excluyendo
otras.
En el caso de no existir una
cláusula expresa que prohiba o permita determinadas reservas, haciendo
aplicable el artículo 19 letra a y b de la Convención, es necesario aplicar el
criterio de compatibilidad con el objeto y fin del tratado, contendido en el
artículo 19 letra c. Pero para ello se debe aclarar cuál es el contenido de ese
criterio de compatibilidad, tema respecto del cual la literatura es abundante.
Según el artículo 19 letra c, las
reservas contrarias al objeto y fin del tratado serían incompatibles y por
tanto inadmisibles. Esto equivale a decir que no todas las disposiciones del
tratado se relacionan con su objeto y fin, y respecto de ellas si es posible
formular reservas. Por tanto, existirían disposiciones más o menos esenciales
en lo referido al objeto y fin. Tal línea de división no parece fácil de
determinar31. Debido a que
no todos los tratados establecen órganos que son directa o indirectamente
competentes para la supervisión de las reservas y su compatibilidad con el fin
y objeto del tratado, la respuesta queda en muchos casos sujeta al margen de
apreciación de los estados parte.
Lo determinante es establecer el
objeto y fin, y cuáles normas del tratado se relacionan directamente con él, de
tal suerte que una reserva a esa disposición esencial al tratado alteraría la
vinculación efectiva del estado formulante al tratado en cuestión, debido a que
el núcleo del acuerdo no ha sido aceptado. Esta es la línea argumentativa de la
CU en su opinión consultiva de 1951. Pero para ello es necesario establecer la
importancia de la norma sujeta a reserva en el contexto del tratado32. Por tanto la
apreciación de la admisibilidad o inadmisibilidad de la reserva es un asunto de
naturaleza abstracta que se determinará de acuerdo a las circunstancias
correspondientes y particulares de cada tratado33. Existen
diversas fórmulas para alcanzar una objetivización del criterio y para la
efectividad en su aplicación. Un ejemplo de ellas se presenta en la solución de
mayoría adoptada por la Convención contra la Discriminación Racial34 (Art. 20 inc.
2). Pero este intento plantea otras interrogantes, a saber, cuál mayoría es la
requerida, y por qué esa mayoría y no otra.
Los intentos por objetivizar el
criterio del objeto y fin del tratado parecen ser una tarea de algún modo
ineficaz, cuando el tratado carece de una instancia superior que puede decidir
sobre la compatibilidad o incompatibilidad de una reserva formulada, ya que el
criterio es en ese caso, aplicado por los estados quienes no necesariamente se
guían por los elementos objetivos. Por otro lado el artículo 19 letra c, no
contiene una consecuencia jurídica directa, en contraposición al artículo 20 y
21, que sí establecen los efectos para el caso de la objeción o aceptación de
una reserva.
Los intentos de objetivización
deben en último término ser decididos teniendo en cuenta la particularidad del
tratado y sus bienes protegidos. La postura según la cual el articulo 19 letra
c carecería de sentido ya que no contempla las consecuencias jurídicas de una
reserva contraria al objeto y fin del tratado, no puede ser tomada como
definitiva. El criterio de compatibilidad constituye un límite aceptado por los
estados parte de la Convención, y esto debido a que ellos están de acuerdo en
que el objeto y fin del tratado, esto es su esencia manifestada en ciertas
disposiciones, no puede ser obviado.
7. Examen del criterio de compatibilidad
La determinación sobre la
compatibilidad de una reserva con el objeto y fin del tratado corresponde hoy
en día a los estados parte o bien a los órganos contemplados en él. Sin caer en
generalizaciones, la rigurosidad del principio se hace más estricta cuando es
llevado a cabo por órganos de supervisión del tratado. Los estados aplican
básicamente criterios políticos de interés nacional.
7.1.-Examen de la compatibilidad
realizado por los estados parte
Como fue declarado por la CU en su
Opinión Consultiva de 195135 y plasmado en
la Convención de Viena, los estados tienen el derecho de determinar la
compatibilidad de una reserva con el objeto y fin del tratado, en el caso que
no exista un órgano encargado de tal tarea. Debido a que los estados deciden en
gran parte de acuerdo a intereses nacionales, no existe una práctica
internacional unificada al respecto36. El derecho de
los estados a examinar la compatibilidad no está en el presente trabajo en
entredicho. El problema se presenta en un área particular del derecho
internacional, esto es en el ámbito de los derechos humanos, donde también
pueden existir diversas interpretaciones de lo que es el objeto y fin, la
esencia y núcleo del tratado traducido en disposiciones determinadas de él. En
este punto el estado debe guiarse por el principio de la buena fe para la
interpretación del tratado en la formulación, aceptación y objeción de reservas.
La aceptación de una reserva puede
ser expresa o tácita. La objeción no tiene por consecuencia inmediata la
exclusión del estado reservante como estado parte. Para ello se requiere una
declaración expresa del estado objetante. Una objeción calificada según el
artículo 20 inc. 4 letra b. Esta declaración no se presenta con regularidad ya
que constituye un acto político de enormes consecuencias. Y es la situación
contraria, la que precisamente presenta interesantes aspectos. ¿Cuál es la
significación de objetar una reserva si ella no produce la exclusión del
reservante como estado parte? Las razones para una objeción no calificada
pueden encontrarse en el objetivo de favorecer la ampliación del círculo de
estados parte. Otra relevancia práctica, es que ese tipo de objeciones,
permitiendo la participación del estado en el tratado, pueden ser utilizadas
por los órganos de control, en el caso de existir, como antecedentes para una
jurisprudencia rica en argumentos sobre el contenido del objeto y fin del tratado
en cuestión37. Sin embargo
esta situación es altamente hipotética ya que los estados, en el evento de
objetar una reserva lo hacen sin grandes explicaciones y aún menos ahondando en
las consecuencias jurídicas que le atribuyen a la situación38. Las
consideraciones tomadas en cuenta son más bien de carácter político.
7.2.-Determinación de la
compatibilidad mediante órganos establecidos en los tratados.
La posibilidad de establecer un
órgano de supervisión de las reservas en la Convención de Viena no prosperó39. Hoy en día una
transferencia de competencias amplias para diversas materias no representa la
regla general, pero sí existen diversos órganos, de acuerdo a los diversos
tratados que prevén instancias de supervisión40. Sin embargo la
regla general es la falta de órganos con facultad de decidir vinculantemente41.
La ventaja de la supervisión
mediante órganos establecidos por los tratados, es que estos deciden y
consideran más que los intereses particulares de los estados, la observancia
integral y armónica del tratado en cuestión. Esto se refleja muy bien en los
tratados de derechos humanos. En los tratados con carácter recíproco, los
estados por lo general examinan las reservas cuidadosamente, sobretodo para el
caso que ellas afecten derechos establecidos en su beneficio. Pero en los
tratados que carecen de esta estructura de reciprocidad, aquellos que no se
definen por las ventajas recíprocas de los estados, tal es el caso de los
tratados de derechos humanos, los estados no realizan, por regla general, un
examen a cabalidad de las reservas. Esto puede responder a dos razones. La
primera e ideal, intentan ampliar el círculo de estados sometidos a la
reglamentación convencional, o bien en segundo lugar y la más probable, porque
las reservas a dichos tratados no representan disminuciones concretas de
derechos establecidos en favor de estos estados, ya que dichos derechos no son
por regla general los que contienen este tipo de tratados.
Los órganos convencionales de
control representan una forma más acabada de fiscalización sobre las reservas,
especialmente en los tratados de derechos humanos. E independiente del derecho
de los estados a examinar la admisibilidad de las reservas según la Convención
de Viena, los órganos de control de los tratados, como la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH), hacen suya la competencia para examinar las
reservas, independiente del reenvío que hace la propia Convención
Interamericana a las normas contenidas en la Convención de Viena42.
Problemático se presenta el caso
hipotético de la aceptación expresa de una reserva en caso de ser declarada
posteriormente por un órgano del tratado con competencia para decidir
vinculantemente, como incompatible con el objeto y fin del mismo y
estableciendo consecuencialmente la vinculación total del estado reservante al
tratado en cuestión. ¿Queda en este caso sin efecto el principio del consenso
que rige al Derecho Internacional? ¿Es posible declarar al estado reservante
como totalmente vinculado al tratado independiente de su expresa manifestación
de voluntad en contrario? ¿Revisten los tratados de derechos humanos una
naturaleza tal que permite a los órganos de control una declaración de
vinculación total luego de declarar la reserva incompatible?
8.- Efectos jurídicos de una reserva incompatible con el objeto y fin
del tratado
Es un ámbito aún sujeto a
discusión43, ya que a diferencia
de los efectos de la aceptación y objeción de reservas, fue omitido en la
Convención de Viena44.
El Art. 19 letra c contiene un
criterio objetivo (objeto y fin del tratado) con aplicación subjetiva (estado
que acepta u objeta). Así se configura en la Convención de Viena la teoría
subjetiva con una importante limitante. Pero, los efectos de una reserva que
afecte el objeto y fin del tratado son aún discutidos.
8.1.-Aceptación como supuesto de
admisibilidad
Respecto a reservas contenidas en
el Art. 19 letra a y b (reservas expresamente prohibidas o permitidas en el
tratado correspondiente), ellas no pueden ser aceptadas, ya que la expresión de
voluntad de los estados es clara en cuanto al límite de las reservas45. Una respuesta
igualmente evidente son aquellas reservas contra ius cogens contenido en el
tratado46. La aceptación
de reservas que atentan contra el artículo 19 letra c (objeto y fin del
tratado) está revestida de problemas toda vez que el artículo 20 y 21 de la
Convención (aceptación y objeción de reservas) no hace mención a este criterio
de compatibilidad47. El estado no
obstante puede determinar la aplicación o no de la reserva en las relaciones
entre él y el estado formulante, pero no determina los efectos de la inadmisibilidad
o incompatibilidad de una reserva, es decir sobre las consecuencias de la
formulación de una reserva inadmisible en relación a la calidad de parte o no
del estado formulante.
8.2.-Posibles consecuencias
jurídicas de una reserva inadmisible
En esta materia no existe aún una
costumbre internacional, toda vez que ni las normas de la Convención la tratan
ni existe una práctica uniforme de los estados. Un punto de partida esencial
son las razones (objetos y fines) que para los estados fueron determinantes
para llegar a la celebración del tratado. Estos objetivos y fines siempre son
identificables en alguna norma del tratado. Las posibles consecuencias de a una
reserva contraria a este objeto y fin del tratado son fundamentalmente tres:
1.- al estado formulante no es posible considerarlo como parte del tratado ya
que no está dispuesto a asumir las disposiciones fundamentales que trasuntan el
objeto y fin del tratado (solución de la CU en su Opinión Consultiva de 1951), 2-
el estado se entiende vinculado a la totalidad del tratado como si la reserva
no hubiese sido formulada, ya que lo relevante es la decisión de estar
vinculado al tratado y eso debe ser reforzado mediante una vinculación total,
3.- o la disposición objeto de la reserva no tiene aplicación.
a.- Ineficacia de la manifestación
del estado de vincularse por el tratado
Jurídicamente la ineficacia de
dicha declaración aparece, en un principio, como correcta48. El principio
básico del consenso que regula el Derecho Internacional entraría en
contradicción con una ilimitada vinculación al tratado producto de la
inadmisibilidad de una reserva contraria al objeto y fin del tratado. Parecería
acertado considerar que para el estado reservante es preferible no ser parte en
el tratado con una vinculación total, una vez establecida la inadmisibilidad de
la reserva. La reserva se presenta para él como una condición de vinculación49. Una solución
de esa índole se presenta políticamente poco aconsejable si la universalidad
del tratado se constituye como una aspiración50.
b.- Vinculación total al tratado
(severability doctrine)
Esta solución se fundaría en que
la primera intención del estado es precisamente ser parte del tratado en
cuestión51. Se trata de la
primacía del principio favor contractus, por el cual se establecería la falta
de efecto jurídico de la reserva pero no de la declaración de vinculación del
estado. En contra de este principio se presenta el principio del consenso52, según el cual
el estado manifiesta su consentimiento en obligarse por el tratado pero sólo bajo
determinadas condiciones reflejadas en la reserva.
c- Vinculación limitada al
contenido de la reserva
Una solución intermedia estaría
dada por una vinculación al tratado sin aplicación de las normas excluidas
mediante la reserva53. En este caso
encontraría aplicación por analogía el artículo 21 número 3, si existiendo
objeción a la reserva no se ha excluido la relación entre el objetante y el
formulante de acuerdo al artículo 20 inc. 4 letra b. Así no serían aplicables
entre ambos las normas sujetas a reserva. Pero se mantienen algunas
interrogantes, entre ellas: Si existiendo un órgano competente, éste declara
posteriormente que la reserva es inadmisible por ser contraria al objeto y fin
del tratado, y por tanto se da lugar a una total vinculación, esta solución
intermedia ya no sería aplicable tal y como los mismos estados lo han
consensuado.
No existe unanimidad sobre los
efectos de una reserva inadmisible. De acuerdo al desarrollo del Derecho
Internacional es dable sostener que la solución sobre el juicio de una reserva
de tales características y sus efectos jurídicos depende de cada caso en
concreto54, donde el tipo
y particularidad del tratado así como su objeto y fin debe ser analizado.
Generalizaciones parecen no ser prudentes. Tratados con una naturaleza
especial, como los de derechos humanos, pretenden la creación de una comunidad
de valores que sólo mediante la aceptación de normas fundamentales pude ser
construida.
9.- Particularidad de los tratados de derechos humanos
La reciprocidad representa la
simetría en las relaciones entre los estados parte en un tratado. El equilibrio
entre obligaciones y derechos para cada estado y entre ellos. La reciprocidad
es reflejo de la igualdad soberana de los estados55.
Manifestaciones del principio de reciprocidad son entre otras las represalias
como reacción a un acto previo ilegítimo de otro estado, en caso, por ejemplo,
de no cumplimiento de sus obligaciones emanadas de un tratado, como también el
sometimiento a la jurisdicción de la CU bajo condición de reciprocidad56.
Hipotéticamente la reciprocidad
puede verse afectada mediante la formulación de reservas que alteren el
equilibrio entre derechos y obligaciones para un estado respecto de otro. Para
evitar esto la Convención de Viena regla la reciprocidad al tratar las
reservas. Así el artículo 21 dispone que "una reserva que sea efectiva con
respecto a otra parte en el tratado de conformidad con los artículos 19 20 y
23: a) modificará con respecto al Estado autor de la reserva en sus relaciones
con esa otra parte las disposiciones del tratado a que se refiera la reserva en
la medida determinada por la misma; b) modificará en la misma medida, esas
disposiciones en lo que respecta a esa otra parte en el tratado en sus
relaciones con el Estado autor de la reserva". La reciprocidad encuentra
también lugar en el caso de la objeción, la cual una vez realizada tiene como
efecto que la disposición afectada por la reserva objetada no se aplica en las
relaciones entre el estado reservante y el objetante57.
El principio de la reciprocidad se
adapta bien a los tratados que establecen una estructura que debe ser cumplida
recíprocamente por ambas partes (Erfüllungsstruktur), lo cual representa la
manera cómo fueron concebidos desde un inicio los acuerdos internacionales58. Otros tratados
por el contrario poseen objetivos de carácter humanitario, los cuales se
multiplican sólo luego de la segunda mitad del siglo XX. Entre ellos
encontramos tratados sobre derechos humanos como la Convención Europea de
Derechos Humanos (CEDH), La Convención Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), los Pactos de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y políticos, y
Derechos económicos, Sociales y Culturales, junto a sus respectivos protocolos
adicionales, Convenciones nacidas al interior de la OIT, etc.59. En estos
tratados falta totalmente la reciprocidad. En ellos lo principal y reconocible
es el reconocimiento de derechos y obligación de protección por parte del
estado respecto de toda persona que esté bajo su jurisdicción, dando lugar a la
teoría de las obligaciones objetivas de los estados60. Estos tratados
no se basan en la reciprocidad estatal de los derechos y obligaciones
establecidos en ellos. Los estados están obligados a proteger a las personas que
se encuentran bajo su jurisdicción, incluidos los extranjeros, aún cuando en el
estado de éstos últimos no se respeten los derechos de los nacionales del
primer estado. La falta de existencia de una estructura basada en la
reciprocidad, no quita que en los estados parte de un tratado sobre protección
de derechos humanos no puedan ser controlados por el resto de los estados
parte. Así las Convenciones Europea e Interamericana establecen recursos contra
estados que incumplen normas de las convenciones.
Las obligaciones comunes
contenidas en los tratados de derechos humanos pueden ser resumidas como la
adecuación de los ordenamientos jurídicos nacionales e implementación de las
medidas señaladas por las sentencias así como las indemnizaciones. Debido a que
esas obligaciones dicen relación con la persona y no con derechos en favor de
los demás estados parte, la reciprocidad juega un rol marginal en estos
tratados61. La
particularidad de los tratados de derechos humanos, radicada en parte en el
objetivo de creación de un sistema de protección, no significa para ciertos
autores que ellos tengan esencialmente un estatus especial62. Para otros en
cambio la especialidad de ellos es de tal profundidad que representan algo muy
cercano a una parte de una constitución internacional, de la cual se desprenden
límites a los derechos soberanos incluso en el área de las reservas63.
Para el caso de violarse por parte
de un estado el equilibrio reflejado en un tratado de derecho internacional
general, por la no observancia de sus disposiciones, la Convención de Viena en
los artículos 60,61 y 62 contempla la posibilidad de la suspensión del tratado,
incluso su terminación. Pero las disposiciones relativas a la protección de la
persona son excluidas de estas posibilidades. El artículo 60 inc. 5 señala:
"Lo previsto en los párrafos 1 a 3 no se aplicará a las disposiciones
relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de
carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohiben toda forma
de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados".
Esto se debe precisamente al carácter especial de los tratados de derechos
humanos, que no trasuntan intereses que vayan en beneficio exclusivo de los
estados parte, sino de las personas que se encuentran bajo su jurisdicción.
La particularidad de los tratados
de derechos humanos plantea la discusión sobre si las normas contenidas en la
Convención de Viena se adecúan plenamente a ellos. Esto debido a que como se
indicó precedentemente, la Convención establece un sistema de gran libertad
para los estados en la formulación, aceptación y objeción de las reservas, toda
vez que el principio del consenso es determinante en el derecho internacional
general. El problema se extiende a los efectos jurídicos de una reserva
inadmisible, asunto no tratado por la Convención, y por lo cual la discusión
reviste gran interés. Por una parte parece discutible que a los estados se les
prive del derecho con que están premunidos para el desarrollo de la comunidad
internacional, mediante la institución de las reservas entre otras. Por otra
parte aparece al menos como contradictorio que a los estados se les otorgue el
derecho de ponderar las reservas, tanto su formulación como aceptación u
objeción, si esas ponderaciones pueden conducir a la aceptación de reservas
inadmisibles, que afectan derechos establecidos en favor de las personas y no
dicen relación con derechos directos para el estado que acepta u objeta la
reserva. Por lo tanto está abierta la interrogante sobre las razones de un
estado para aceptar, aún tácitamente, reservas que merman los derechos y
beneficios establecidos a favor de las personas, lo que contradice el objeto y
fin de los tratados de derechos humanos.
10.- Reservas a los tratados de derechos humanos
Ciertas situaciones pueden, en
materia de derechos humanos, conducir a perjuicios para las personas, quienes son
en definitiva el destinatario y causa final de la celebración de este tipo de
tratados. Esto se da en casos de formulación de reservas, no ratificación de
protocolos adicionales, falta de reconocimiento de competencia de los órganos
jurisdiccionales contemplados en los tratados, entre otros64.
Las reservas pueden llegar a la
anulación del ejercicio de derechos contenidos en el catálogo del tratado y que
pueden representar el núcleo de dicho instrumento65.
Pero como premisa básica, los
derechos humanos y las reservas no son incompatibles a priori, incluso ellas
pueden potenciar la creación de una comunidad internacional que progresivamente
se comprometa con los derechos humanos66.
11.- Aplicación de las normas sobre reservas de la Convención de Viena a
los tratados de derechos humanos
Como ya se ha dicho la Convención
de Viena permite en lo fundamental formular reservas. El artículo 19 letra a
prohibe las reservas expresamente excluidas en el tratado, la letra b aquellas
que no están expresamente permitidas en el tratado y el artículo 19 letra c prohibe
las reservas contrarias al objeto y fin del tratado. En cuanto a la aceptación
u objeción, el artículo 20 no establece una interacción con el artículo 19. Así
sería al menos hipotéticamente posible la aceptación de una reserva inadmisible
y la objeción de una reserva permitida. Por otra parte no es obligatorio para
el estado objetante dar las razones tomadas en consideración para la objeción67. Más importante
parece la posible aplicación a este tipo de tratados del principio de
reciprocidad que impregna a la Convención de Viena, lo que conduce a la no
aplicación de la disposición reservada en caso de una objeción en ambos estados.
Relacionado con esto, es necesario
plantearse la pregunta sobre quién realiza el control de la compatibilidad de
la reserva con el objeto y fin del tratado. En lo fundamental, según la
Convención de Viena es un asunto que le compete a los estados parte, lo que
puede estar guiado más por razones políticas que jurídicas. Para ciertos
autores la posibilidad de crear diversas relaciones dentro de un mismo tratado
mediante la formulación, aceptación y objeción de reservas no se condice con la
naturaleza de los tratados de derechos humanos68. De este modo
parece razonable preguntarse sobre órganos del tratado que asuman esta labor,
quienes con mayor seguridad aplicarán criterios objetivos de compatibilidad69. Por otro lado
es necesario preguntarse sobre el efecto vinculante de las decisiones de los
órganos de control.
El sistema de la Convención de
Viena no se presenta como totalmente inadecuado para el ámbito de los derechos
humanos, ya que posibilita la creación y consolidación, aún cuando ésta sea
progresiva, de una cooperación internacional, mediante la flexibilidad que
establece. Por otro lado, como lo señala Imbert, las reservas no son la causa
de una sociedad internacional divida, sino la consecuencia de la ella. Por otro
lado la Convención de Viena aporta el criterio del objeto y fin, lo que
facilitaría la tarea de estudiar la compatibilidad de las reservas con el
tratado en cuestión. El problema radica en que las consecuencias jurídicas de
la objeción o aceptación de una resera inadmisible no están reguladas.
Otra opinión es sostenida por la
Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas (ILC)70. En 1997 fueron
entregadas las Conclusiones Preliminares, según las cuales la Convención de
Viena regula todos los tratados, ya que no existe diferenciación por materia u
otro elemento. Determinante para la ILC es la flexibilidad del sistema de la
Convención, que permite aplicarse a cualquier tratado internacional
independientemente del tema o área o naturaleza (tratados ley o tratados
contrato)71.
Sin perjuicio de esas conclusiones
preliminares se sostiene por ciertos autores que el sistema de la Convención se
basa en la reciprocidad, cuya aplicación en su totalidad al ámbito de los
derechos humanos será inadecuada72.
12.- Efectos jurídicos de una reserva inadmisible en materia de derechos
humanos
Según el artículo 21 inc. 1 de la
Convención de Viena las reservas aceptadas alteran las relaciones jurídicas
entre el estado aceptante y el estado reservante en los términos en que está
formulada la reserva, desplegando el principio de reciprocidad todos sus
efectos73. Pero los
efectos jurídicos de la formulación de una reserva inadmisible no están
establecidos en la Convención, por lo que idealmente es un asunto que debe ser
determinado por los órganos del tratado, ya que los estado suelen no objetar, y
en caso de hacerlo los efectos de esa objeción, ya no en relación sólo al
estado objetante, sino respecto del tratado y la condición de parte del estado
formulante, no es definida.
Las reservas admisibles o
compatibles despliegan todos sus efectos, los que se resumen en que las
relaciones entre los estados se modifican según los términos recogidos en la
reserva. Al igual que en el ámbito del Derecho Internacional general, en caso
de una reserva inadmisible o incompatible, tres son las posibles soluciones:
2.Severability doctrine o total
vinculación al tratado sin aplicación alguna de la reserva. Esta solución, como
se verá más adelante fue la aplicada por la Comisión y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. Ciertos autores sostienen que al estado reservante, cuya reserva
fue declarada inadmisible y en el marco de la utilización de la severability
doctrine, y por tanto estimados como totalmente vinculados al tratado, les
queda siempre la posibilidad de retirarse del mismo75.
Se sostiene que sólo esta
solución, la severability doctrine, se condice con la naturaleza de los
tratados sobre derechos humanos, en tanto que con ella se intenta la mayor y
más efectiva protección de los derechos de las personas (principio effet utile)
y una mayor seguridad jurídica76. En caso
contrario, la ratificación del tratado depende de la validez o invalidez de la
reserva, y una vez declarada ésta como inadmisible, cae también la ratificación
y por tanto la persona que se encuentra en ese estado pierde la protección
entregada por ese tratado. Por otra parte se sostiene que la creación de una
comunidad de valores implica un riesgo para el estado que ha dado su
consentimiento en orden a formar parte de ella, sin ningún tipo de limitación,
en caso de que la reserva sea declarada inadmisible.
3.Otra posible solución cosiste en
la vinculación del estado formulante al tratado, pero sin aplicación de la
disposición objeto de la reserva. En ese caso encuentra, mutatis mutandis,
aplicación el Art. 21 inc.3 de la Convención de Viena77.
La práctica de los órganos
contemplados en los tratados ha señalado con generalidad la total vinculación
del estado formulante con el tratado, donde cae la reserva pero no la
declaración de voluntad para obligarse por el tratado. Según algunos, esto
sería adecuado a la naturaleza especial de los tratados de derechos humanos.
Ahora, si la decisión es o no vinculante, depende de la naturaleza del órgano y
de la interpretación del tratado en relación a las competencias de ese mismo
órgano.
Las decisiones de órganos no
jurisdiccionales, como son las comisiones tanto interamericana o la antes
existente europea, o el comité previsto en los Pactos de 1969, no tienen
efectos vinculantes, lo que no significa afirmar que carecen de toda
significación. Para algunos autores, la competencia para decidir
vinculantemente, radica estrictamente en la competencia prevista en el tratado
de que se trate. Según esa opinión, no sería posible reconocer una competencia
derivada del principio de implid power.
13.- Práctica internacional en relación a las reservas a tratados de
derechos humanos
No es posible realizar un
detallado análisis de la práctica internacional en relación a las reservas en
este ámbito específico del Derecho Internacional. Nos remitiremos a entregar la
práctica desarrollada al interior del sistema europeo de protección de los
derechos humanos comparándola con lo acontecido en el Comité de derechos
humanos de Naciones Unidas. Esta elección se debe, no tanto a la diferencia en
las decisiones, como a la diferencia en la naturaleza jurídica del órgano que
realiza la estimación de compatibilidad o incompatibilidad de las reservas y
determina sus efectos78.
Independiente que el principio de
reciprocidad consagrado en la Convención de Viena no es absolutamente aplicable
a los tratados de derecho humanos, y que muchos de ellos contemplan la
existencia de órganos de control, no les está prohibido a los estados realizar
un control de compatibilidad de las reservas formuladas con el objeto de
aceptarlas u objetarlas79. Esto debido a
que en definitiva los estados mantienen un interés fundamental por la adecuada
aplicación del tratado. Paralelamente se da un control de compatibilidad
realizado por los órganos de control que no sólo determinan esta compatibilidad
o incompatibilidad, sino también y lo más importante, las consecuencias
jurídicas de ello. Importante es la competencia para decidir, vinculantemente o
no, sobre la reserva y su compatibilidad con el objeto y fin del tratado, ya
que los órganos han sido creados precisamente para ejercer un control sobre el
cumplimiento del tratado80. Expresión
concreta de esto es que tratándose de órganos con competencia jurisdiccional o
no, se han en el hecho, dado al conocimiento de las reservas81.
13.1.- Práctica al interior del
sistema europeo de protección de los derechos humanos
El artículo 57 de la CEDH (ex Art.
64) contiene una norma especial para la formulación de reservas82, por lo que es
aplicado antes que las normas de la Convención de Viena. Lo que la norma no
señala con claridad, es quién tiene competencia para decidir sobre la
admisibilidad de una reserva. La solución adoptada es que la competencia la
tienen los órganos del tratado, esto es previo a 1998 la Comisión83 y el Tribunal,
posterior a 1998 sólo este último. Para la preservación del objeto y fin de la
Convención sería necesario que al Art. 57 le sea reconocido un efecto útil
(effet utile), en caso contrario el juego de aceptación y objeción estatal de
las reservas no daría coherencia al sistema de examen de admisibilidad y
compatibilidad de las reservas. Sin perjuicio de esta afirmación recurrente en
la actualidad, no siempre fue del todo evidente esta competencia, sobretodo
respecto de la Comisión84, no así
respecto del Tribunal, cuya competencia para decidir de forma vinculante no fue
desvirtuada. Esta competencia se extendería también a lo relativo a las
reservas, toda vez que mediante ellas es posible una morigeración de las
obligaciones contempladas en la CEDH. Esta competencia fue confirmada por una
jurisprudencia constante y aceptada mayoritariamente por los estados del
Consejo de Europa85. En el Caso Belilos
se enfrentó por primera vez el Tribunal a un asunto relativo a reservas,
llegando a una decisión revolucionaria atendido los efectos jurídicos que
estableció. Formalmente se trataba de una declaración interpretativa formulada
por el gobierno suizo al momento de ratificar la CEDH. El Tribunal concluyó su
competencia para controlar esa declaración interpretativa de la siguiente
manera: "La competence de la Court pour apprécier au regard de Particle 64
la validité d'une reserve ou, s'il échet, d'une declaration interpretative n'a
pas prété a contestation en l'occurrence. Elle ressort tant des articles 45 et
49 de la Convention, cites par le Gouvernement, que de 1'article 19 et de la
jurisprudence de la Cour (voir, en dernier lieu, l'arrét Ettl et autres du 23
avril 1987, Serie A n° 117, p. 19, §42) " (§ 52)86. La competencia
no se extendería sólo a la interpretación de la reserva y al control de
compatibilidad, sino también a los efectos jurídicos de la declaración
interpretativa tenida como reserva incompatible. Ya en el caso Temeltasch la
Comisión trató una declaración interpretativa suiza declarada en definitiva
como una reserva admisible87. En el caso
Belilos conoció también previo al Tribunal la Comisión de otra declaración
interpretativa88. En esa
oportunidad estableció la Comisión que se trataba de una reserva con carácter
general, sobretodo por la expresión "control judicial de última
instancia", y que por tanto era ineficaz. Por otro lado Suiza no habría
cumplido, ajuicio de la Comisión, con el inciso segundo del actual Art. 57 (en
ese entonces Art. 64). El Tribunal decidió posteriormente y siguiendo la línea
argumentativa de la Comisión, que Suiza pretendía con esa reserva excluir del
Art. 6 inc. 1 determinadas categorías de procedimientos. Así la competencia de
los órganos de la CEDH pasaría por sobre las reacciones de los estados parte en
relación a las reservas formuladas89. Objeciones y
aceptaciones de reservas no tendrían en el sistema europeo otro significado que
ser a lo más puntos de apoyo en la argumentación del Tribunal en caso necesario90.
Por otro lado en el sistema
europeo de protección de los derechos humanos la reciprocidad en la declaración
de sometimiento a la jurisdicción no tendría cabida. Turquía en el caso
Loizidou intentó equiparar el sometimiento al Tribunal Europeo con el
reconocimiento de competencia de la CU91.
Independientemente que el Art. 46 de la CEDH se basa en el Art. 36 del Estatuto
de la CU, para el Tribunal Europeo fueron determinantes sus diferencias:
"D'abord, le contexte dans lequel fonctionne la Cour internationale de
Justice se distingue nettement de celui des organes de la Convention. La Cour
internationale est appelée notamment a examiner au regard des principes du
droit international tout différend juridique entre Etats pouvant survenir dans
n'importe quelle partie du globe. L'objet du litige peut concerner tout domaine
du droit international. En second lieu, a la difference des organes de la
convention, la Cour internationale ne se borne pas exclusivement a exercer des
fonctions de controle par rapport a un traite normatif comme la
Convention" (§84). "Une difference aussi fundaméntale de role et de
finalité entre les institutions dont il s'agit ainsi que l'existence d'une
pratique de l'acceptation inconditionnelle en vertu des articles 25 et 46,
constituent des elements commandant de distinguer la pratique de la Convention
de celle de la Cour" (§85)92. El Tribunal se
ve asimismo como guardián del orden público europeo, cuyo núcleo se encentra en
la CEDH93, y respecto del
cual las limitaciones a la competencia de los órganos convencionales,
limitaciones por lo demás no temporales94, lo amenazan
seriamente95.
a.- Medida de control: Objeto y
fin de la CEDH
La efectividad de las
disposiciones contendidas en la CEDH depende del respeto y observancia de las
obligaciones asumidas por los estados al ratificar la CEDH, lo cual es
controlado por el TEDH. La efectividad es asegurada mediante la aplicación del
criterio de compatibilidad con el objeto y fin de la CEDH.
Previo a que el Tribunal conociera
del asunto, la Comisión estimó en el caso Chrysostomos96 una declaración
del gobierno turco sobre limitaciones territoriales (norte de Chipre) a la
posibilidad del recurso individual establecido en el ex Art. 25 como
inadmisible. El argumento de la Comisión se basó en la construcción de un orden
público europeo de las democracias europeas como objeto y fin de la CEDH.
Limitada territorialmente la posibilidad del recurso individual, esta finalidad
se veía fuertemente transgredida. Posteriormente el TEDH, y ya no sólo la
Comisión, se pronuncian en el caso Loiziduo97. Se trata en lo
fundamental sobre la limitación territorial (norte de Chipre) interpuesta por
Turquía en relación al reconocimiento de jurisdicción del tribunal. El TEDH
declaró tal limitación como ineficaz y separable de la declaración de
reconocimiento de jurisdicción. Es decir entendió el TEDH que Turquía reconocía
totalmente y sin limitaciones la jurisdicción del Tribunal. Éste se basó en una
interpretación evolutiva de la CEDH, señalando además que el objeto y fin de la
Convención obligan "a interpreter et a appliquer ses dispositions d'une
maniere qui en rends les exigences concretes et effectives " (§72)98. Esta se trata
de una interpretación según la cual si está en manos de los estados la medida
según la cual se someten a la jurisdicción o competencia de los órganos de
control, la efectividad de la CEDH "en tant qu'instrument constitutionnel
de l'ordre public européen" (Caso Loiziduo §75) se vería fuertemente
limitada. Situaciones como aquella, sostienen autores, llevarían al nacimiento
de diversos regímenes de control entre los estados parte, lo que atentaría
contra el objetivo de la Convención que es la protección y resguardo del orden
público europeo que exige el respeto y protección de los derechos humanos99.
b.- Consecuencias jurídicas de una
reserva inadmisible en el marco de la CEDH
La problemática dejada abierta por
la Convención de Viena100, se presenta
por primera vez en el ámbito europeo con el ya mencionado caso Belilos. La
declaración interpretativa fue, como se mencionó, calificada por el TEDH como
una reserva general y formulada de manera poco clara, de tal suerte que era
imposible reconocer las obligaciones asumidas por Suiza101. El TEDH aplica
la solución de separar la reserva de la declaración de ratificación realizada
por Suiza, de tal suerte que entiende a este país como totalmente vinculado a
la CEDH como si la reserva, formalmente declaración interpretativa, no se
hubiese formulado102. El caso
provocó gran revuelo en el ámbito internacional por la no aplicación del
principio del consenso. Toda vez que sin perjuicio de la especialidad de la
CEDH por la materia que trata, consiste básicamente en un acuerdo
internacional. Suiza reclamó por una solución intermedia, esto es mantenerse
como parte de la CEDH, pero sin aplicación de la norma objeto de la reserva.
Esto habría implicado en la práctica precisamente que el gobierno suizo hubiese
obtenido aquello que pretendía. Suiza intentó retirarse de la CEDH, lo cual en
definitiva no se materializó solamente debido a no alcanzar mayoría en el
Parlamento que acogiera esa salida. Interesante de destacar es que el retiro de
Suiza del sistema de la CEDH no consistió sólo en una amenaza, sino en la
voluntad seria de llevarlo a cabo.
En el caso Loizidou Turquía
también rechazó la decisión del TEDH señalando que la declaración de nulidad de
la limitación territorial hacía al mismo tiempo nula la declaración de voluntad
de comprometerse por el tratado103. El TEDH
estableció que Turquía "n'a pu manquer d'avoir conscience, eu égard a la
practique uniforme des Parties contractantes sur le terrain des articles 25 et
46 et consistant a accepter sans condition la competence de la Commission et de
la Cour, que les clauses restrictives dénoncées avaient une validité contestable
dans le systéme de la Convention et que les organes de celles-ci pourraient les
teñir pour inadmisibles" (párr. 95 sentencia caso Loizidou)104.
La aplicación de las soluciones
encontradas por los órganos de control de la CEDH no es automáticamente
transferible a otros mecanismos de control, como al sistema de control de la
ONU. Ambos sistemas se diferencias esencialmente en la naturaleza de sus
órganos, siendo el europeo judicial y el de Naciones Unidas no105. La diferencia
no es menor, ya que los propios estados lo perciben así. Suiza luego del caso
Weber, por el cual y por las mismas razones que en el caso Berilos fue
declarada incompatible e inadmisible una reserva, no intentó ya retirarse del
sistema de la CEDH, sino que ratificó el Pacto de Derechos Civiles y Políticos
con una reserva idéntica a la declarada ineficaz por el TEDH106.
13.2.- Práctica a nivel universal.
Comité de derechos humanos en el caso Kennedy contra Trinidad y Tobago
La competencia del Comité se
encuentra en el Art. 40 del Pacto, y se refiere al examen regular de informes
evacuados por los estados parte. De acuerdo al inc. 4 del mismo artículo
"el Comité estudiará los informes presentados por los Estados Partes en el
presente Pacto. Transmitirá sus informes, y los comentarios generales que
estime oportunos, a los Estados Partes. El Comité también podrá transmitir al
Consejo Económico y Social esos comentarios, junto con copia de los informes
que haya recibido de los Estados Partes en el Pacto". De acuerdo al Pacto
el Comité no tiene más competencias.
La competencia del Comité se
extiende a todo asunto derivado de la aplicación del Pacto, y de ese modo él ha
derivado su facultad para examinar las reservas107. La disposición
de los estados para respetar las recomendaciones no vinculantes, del Comité
varía de acuerdo a la observancia del principio de buena fe108.
La más evidente muestra de intento
de consolidar su competencia en lo relativo a las reservas se manifiesta en el
Comentario General N° 24109. Resumidamente
el Comité señala la no adecuación del sistema de la Convención de Viena a los
tratados de derechos humanos, y la necesidad de un control objetivo mediante
órganos independientes110. El Comité va
aún más allá al establecer como adecuada y solución posible, la ya mencionada
severability doctrine, en caso de una reserva incompatible. Esa conclusión
provocó críticas a nivel internacional111.
Las afirmaciones del Comité
provocaron asimismo las reacciones de la ILC, quien según las Conclusiones
Preliminares de 1997 ya mencionadas, señala la aplicación del sistema de la
Convención de Viena a los tratados de derechos humanos, ya que ofrece
suficiente flexibilidad para adaptarse a la particularidad de ellos. Sin
perjuicio de esto la ILC reconoce competencia a los órganos para examinar
reservas y entregar recomendaciones al respecto112. Se señaló
claramente la competencia para una apreciación no vinculante del Comité, ya que
ella no estaba considerada en el Pacto113. Sin perjuicio
de esto, las recomendaciones del Comité están revestidas de una gran autoridad114.
El Comité funda su competencia en la
falta de reciprocidad que tienen los tratados de derechos humanos115. Bajo esa
perspectiva requerían las reservas formuladas de un examen objetivo, siendo por
tanto una tarea evidente del Comité que se encontraría en armonía con el Art.
40 del Pacto116.
Las Observaciones Generales
realizadas por el Comité no privan a los estados del ejercicio de los derechos
que le atribuye la Convención de Viena, ya que no fue reformado por el Pacto.
La existencia de órganos convencionales no implica siempre la sustracción de
los derechos y prerrogativas de los estados parte. Esta situación depende más
bien de las competencias con que está dotado el órgano. Las Observaciones
Generales, y en especial la número 24, no podrían responder a la intención de
limitar el principio del consenso117.
Independiente de esto es necesario
poner de relieve que los estados parte en un tratado de derechos humanos, y
precisamente por carecer ellos del carácter de reciprocidad en los derechos y
obligaciones, no se presentan siempre dispuestos a ejercer un control eficiente
respecto del cumplimiento de las obligaciones adquiridas mediante el tratado. El
cumplimiento de buena fe que implica todo tratado según la aplicación de las
normas de la Convención de Viena, conlleva asimismo el mayor respeto y
observancia a las decisiones de los órganos convencionales, sean o no
jurisdiccionales. Esta aplicación de buena fe se extiende no sólo a las
decisiones sino también en la adecuada presentación de informes a que obliga el
Pacto y la aceptación de buena fe de las Observaciones Generales del Comité,
cuyo fundamento jurídico se encuentra en el Pacto mismo118.
Ocasión para la aplicación de la
Observación General 24 fue el caso Kennedy / Trinidad y Tobago119. Este país
ratificó el Pacto el 21 de diciembre de 1978, reconociendo la competencia del
Comité para conocer de recursos individuales el 14 de noviembre de 1980. De
acuerdo al Privy Council toda ejecución que se ejecuta luego de cinco años de
su dictación, representarían un tratamiento inhumano o degradante lo que
colisionaría con la Constitución de Trinidad y Tobago120. Debido a esto
la pena se conmuta por una de privación de libertad121. El gobierno de
ese país y con el objeto de poder ejecutar la pena de muerte, que no está
prohibida ni por el Pacto ni por el Primer Protocolo facultativo, sino sólo por
el Segundo, y con la intención de no violar ese ordenamiento jurídico de alta
relevancia, denuncia el Protocolo y lo ratifica nuevamente con una reserva122. Mediante la
formulación de esa reserva al Primer Protocolo intenta el gobierno excluir del
conocimiento del Comité los casos individuales concernientes a condenados a
muerte123.
Lo decisivo para el Comité en ese
caso era establecer la medida de control aplicable. En primer lugar establece
que el Protocolo Facultativo no establece ninguna disposición en relación a las
reservas (párr. 6.5 de la decisión), caso en el cual son aplicables las
disposiciones de la Convención de Viena, según la cual y dado el silencio del
Protocolo es aplicable el criterio de compatibilidad del Art. 19 letra C de
dicha Convención. El Comité continúa sus razonamientos señalando que en
aplicación de la Observación General 24 no son admisibles las reservas que
tienen por objeto procurar un medio para el no cumplimiento de las obligaciones
que deben ser asumidos según el Pacto (Párrafo 6.6 de la decisión). El objetivo
y fin del Protocolo Facultativo consiste en la competencia del Comité para
controlar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Pacto. Mediante
la reserva del gobierno de Trinidad y Tobago se persigue precisamente excluir
de esa competencia a fin de reducir las obligaciones contraídas. El Comité es
de la opinión que el efecto de la reserva formulada es la violación del Art. 26
del Pacto (Prohibición de discriminación), ya que sólo a un grupo de personas,
los presos condenados a muerte, se les ha sustraído el derecho al recurso
individual (párrafo 6.7 de la decisión). Sin embargo y de acuerdo al voto de
minoría, en este caso es cuestionable si el Comité confunde entre garantías
procesales y garantías materiales124. Ambos tratados
(Pacto y Protocolo) son instrumentos independientes (párrafo 3 del voto de
minoría), y deben ser considerados de esa manera. De acuerdo al párrafo 6 del
voto de minoría si a un estado le está dado el derecho y la libertad de
someterse voluntariamente a un mecanismo de control, resulta difícil de
comprender por qué él no tendría la libertad de determinar en qué situaciones y
respecto de ciertos derechos reconoce esa competencia, precisamente cuando como
en este caso, el tratado mismo no lo prohibe.
Independientemente de estas dos
constataciones (independencia de ambos instrumentos y libertad para el
sometimiento a los mecanismos de control) no es posible ignorar la particular
naturaleza de los tratados de derechos humanos. Sumado a esto, es posible
exigir al estado una aplicación del derecho de sometimiento de acuerdo al
principio buena fe, así como en la posibilidad de denuncia del tratado. Sin
perjuicio de esto, ciertos autores sostienen que la reserva en cuestión no
afecta el objeto y fin del tratado, sino sólo limita la posibilidad del
recurso, sin excluirlo totalmente125. Lo que en este
caso parece particular, es la forma abusiva de la denuncia del Protocolo126. A pesar que
este retiro del tratado es de acuerdo al propio Art. 12 inc. 1 del Protocolo
siempre posible, la denuncia e inmediata nueva ratificación con una reserva
parece ser contraria a la buena fe (ambas ocurridas el mismo día).
En cuanto a los efectos de esa
reserva, el Comité aplica el párrafo 18 de la Observación General 24 (párrafo
6.7 de la decisión), de acuerdo al cual una reserva inadmisible conduce a una
total vinculación al tratado, como si la reserva no hubiese sido formulada
(severability doctrine). De acuerdo a la opinión de la ILC127 y según el voto
de minoría del Comité128, una solución
así no se adapta al derecho internacional contemporáneo, sobretodo cuando la
vigencia de la reserva representa una clara condición para ser parte del
tratado. Una solución de esa naturaleza sería posible únicamente en un nivel
regional de protección de los derechos humanos donde existan mínimos comunes
acordados y respetados por todos los miembros del sistema.
Quizás el núcleo del asunto
radique en la naturaleza de los órganos de control y la naturaleza vinculante
de sus decisiones. De acuerdo al Art. 40 del Pacto el Comité puede dar
recomendaciones, no vinculantes, lo que incluye a las reservas. En el marco del
Primer Protocolo Facultativo la controversia que se le presenta al Comité es
entre una persona y un estado. Para llegar a una decisión, que no es
vinculante, el Comité debe examinar en caso de existir una reserva, si esta es
o no compatible con el tratado. En caso de llegar a la conclusión que la
reserva es incompatible, aplica la Observación General 24, la cual establece la
solución de vinculación total. Esa decisión es esencialmente no vinculante129. Por tanto la
aplicación de la severability doctrine es una ficción, ya que efectos concretos
no tiene. Salvo el de indicar al estado en cuestión cual debiera ser la posición
de la persona afectada de acuerdo a las obligaciones asumidas o que se
entienden asumidas al ratificar el Pacto y el Protocolo. Esto estaría en
armonía con la Octava Conclusión Preliminar de la ILC que indica: "La
Commission note que la valeur juridique des conclusions formulées par les
organes de controle dans l'exercice de leur pouvoir de connaitre des reserves
ne saurai exceder celle découlant des pouvoirs qui leur sont conférés pour
l'exercice de leur fonction genérale de controle". Reafirmado por la
Novena Conclusión Preliminar : "La Commission appelle les Etats a coopérer
avec les organes de controle et a teñir düment compte des recommandations que
ceux-ci pourraient formuler ou a se conformer a leur appreciation si ees
organes se voient conférer a l'avenir competence a cette fin"130. Lo que se
traduce en un cumplimiento de buena fe del tratado en cuestión.
A modo de conclusión
La codificación de las normas
sobre reservas en la Convención de Viena ha dado muestras de estar justificada
dentro del Derecho Internacional Público y de haber servido a la construcción
de una comunidad internacional progresivamente más comprometida. Las
perspectivas nacionales son consideradas, lo que permite una expansión de las
relaciones internacionales. Los tratados internacionales representan
fundamentalmente acuerdos de los estados sobre materias determinadas, y es este
acuerdo el que da origen a las obligaciones estatales.
La Convención de Viena otorga a
los estados un rol preponderante en el campo de aplicación de las reservas, sea
en la formulación, aceptación u objeción de ellas, donde la reciprocidad tiene
una importancia fundamental. Esa reciprocidad que informa al derecho de los
tratados, no se adecúa completamente al ámbito de los derechos humanos. Los
estados adquieren deberes cuyo destinatario no es un estado sino una persona.
El no cumplimiento de las obligaciones asumidas por un estado en orden a no
respetar los derechos contenidos en el tratado ratificado, no autorizan a otro
estado parte a dejar sin protección y reconocimiento a los ciudadanos de ese
estado que incumplió el acuerdo primero. No se trata en estos tratados de prestaciones
recíprocas entre estados, sino de reconocimiento de derechos a personas.
La Convención de Viena cuenta con
una disposición que señala reservas prohibidas y permitidas (Art. 19), pero la
misma Convención no relaciona la objeción o aceptación con ese Art. 19. Ambos
actos, aceptación y objeción se mantienen en el margen de ponderación de los
estados. Sin perjuicio que el Art. 19 letra c entrega un criterio de gran
utilidad, cual es el principio de compatibilidad de las reservas con el objeto
y fin del tratado, su aplicación, según la Convención de Viena, forma parte de
la decisión estatal.
Los tratados de protección de
derechos humanos pretenden la creación de un sistema efectivo y un estándar
común de protección, lo que implica un proceso paulatino. Los tratados de
derechos humanos establecen derechos en favor de la persona, donde el juego de
ventajas y beneficios directos para los estados, como se entienden en el
Derecho Internacional general, no tiene cabida. Así el establecimiento de
órganos que puedan objetivamente declarar la compatibilidad de las reservas con
el objeto y fin del tratado, representa un intento por superar la subjetividad
de que está dotada la Convención de Viena. Ahora bien, las resoluciones de
estos órganos son diversas en sus efectos. Los órganos judiciales deciden
vinculantemente. Los otros, como comités y comisiones son esencialmente no
vinculantes.
Sin perjuicio de esto, los órganos
de los tratados sobre derechos humanos aplican las normas de la Convención de
Viena. Esto porque ciertos tratados se remiten expresamente a ella, como la
CIDH, o bien no contemplan normas específicas. En este último caso, las
disposiciones de la Convención de Viena muestran una adecuada flexibilidad que
permite aplicarlas a todo tipo de tratados, en el caso que o bien sea decidida
la compatibilidad de la reserva por un órgano convencional, que aplicará
objetivamente este criterio, o bien , que los propios estados, si no existen
órganos establecidos por el tratados, establezcan la compatibilidad de acuerdo
a su obligación general de interpretar y aplicar el tratado de buen fe,
principio establecido en la propia Convención de Viena. Los efectos sin embargo
de declarar una reserva como incompatible y por tanto inadmisible, son según la
práctica internacional diversos a los establecidos en la doctrina. En materia
de derechos humanos se sostiene por parte de la doctrina que atendida la
naturaleza de los tratados de derechos humanos, los estados no pueden disponer
de normas fundamentales mediante reservas. Estas normas fundamentales
identificadas con el objeto y fin del tratado, deben necesariamente ser
asumidas por los estados. En caso contrario, el estado arriesga ser considerado
totalmente vinculado al tratado. Esto porque las normas de derechos humanos, su
sistema de protección, es aquello respecto a lo cual el estado ha manifestado
su voluntad de ser parte. Por este motivo la manifestación de voluntad del
estado en orden a participar en un sistema de protección de derechos humanos,
pesa, según la jurisprudencia analizada, más que la voluntad de vincularse de
una muy especial manera, traducido esto en el contenido de las reservas.
No es conveniente olvidar la
solución a la cual llega la CU en la Opinión Consultiva de 1951 sobre las
reservas a la Convención contra el Genocidio. La CU estimó que el estado debía
considerarse como no vinculado al tratado si la reserva formulada era declarada
como incompatible con el objeto y fin del tratado. Los órganos mencionados en
este trabajo, son instituciones que han sido creadas especialmente para
perfeccionar el sistema de protección de los derechos humanos, sean ellos
jurisdiccionales y por tanto vinculantes en sus decisiones, o no. El ser
órganos especiales para esta materia, y no para el Derecho Internacional general,
como la CU, les daría una especificidad mayor para establecer consecuencias
jurídicas en un sentido diverso al establecido por la CU. Además de esto, han
pasado varias décadas desde aquella Opinión Consultiva, y el desarrollo de los
derechos humanos es evidente. Este desarrollo permite sostener la exigibilidad
a los estados de niveles cada vez mayores de protección.
Ahora bien, las reservas a los
tratados de derechos humanos son un hecho. Muchas de ellas no representan
problemas con aspectos sustanciales de objeto y fin. Pero varias de ellas sí.
Existiendo estas reservas y existiendo órganos convencionales, sea cual sea su
naturaleza, sus decisiones en cuanto a considerar vinculado totalmente a un
estado con el tratado sin considerar la reserva formulada, es una solución que
se podría plantear como adecuada en sistemas que han alcanzado mayores grados
de coherencia, armonía y homogeneidad. Estos son los casos del sistema europeo
de protección de los derechos humanos, y el interamericano, en algunos aspectos.
En el caso del europeo los estándares alcanzados permiten hablar de un sistema
armónico y aceptado por todos los estados parte, más allá de la lentitud de
ciertos gobiernos en cumplir con los dictados del TEDH. Su sistema basado en un
Tribunal único y permanente, además de la existencia de un recurso individual
que no requiere declaración de aceptación por parte del estado, hablan de un
sistema altamente homogéneo. La diferencia se da en el sistema universal, donde
se pretende construir una comunidad con miembros extremadamente diversos entre
si. Como se indicaba precedentemente, no se trata de la europeización de Asia.
Los procesos son lentos, y más aún cuando ellos implican verdaderos cambios
cultures. Es por esto que la falta de órganos jurisdiccionales en los tratados
a nivel universal, si bien representan precisamente un fracaso en la
construcción de una comunidad integrada, representan al mismo tiempo una
ventaja: es posible que estados ratifiquen tratados sobre derechos humanos, con
reservas quizás de dudosa compatibilidad, pero la existencia de órganos que
emitan recomendaciones, en conjunto con otras instancias de diálogo, pueden
producir cambios en el largo plazo, permitiendo obtener mayores grados de
compromiso. Soluciones vinculantes respecto a los efectos de las reservas
incompatibles, son razonables sólo para sistemas de alta homogeneidad.
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Artículo recepcionado con fecha 2
de enero de 2007 y aprobado el 27 de enero de 2007.
1 Giegerich,
Thomas. 1995. "Vorbehalte zu Menschenrechtsabkommen: Zulássigkeit,
Gültigkeit und Prüfüngskompetenz von Vertragsgremien" Zeitschrift für
auslándisches und offentliches Recht und Volkerrecht. 55, p.717. [ Links ]
2 Convención
sobre el derecho de los tratados producto del proceso de codificación del
derecho consuetudinario realizada por la Comisión de Derecho Internacional de
la ONU. 23 de mayo de 1969. En vigencia desde el 27 de enero de 1980.
Promulgada en Chile el 5 de mayo de 1981.
3 La labor que se
lleva a cabo al interior de la Subcomisión para la Promoción y Protección de
los Derechos Humanos encargada en 1998 a Francoise Hampson para el examen de
las reservas y las declaraciones interpretativas formuladas a los tratados de
derechos humanos, así como los pronunciamientos de órganos especializados de la
ONU, entre ellos el Comité para la Discriminación contra la Mujer, no son
objeto de análisis del presente artículo. El trabajo intenta resaltar las posibles
consecuencias jurídicas de una reserva incompatible con el objeto y fin del
tratado, para lo cual se presentan dos instancias de decisión,
unajurisdiccional, la Corte Europea, y otra no jurisdiccional, el Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas.
4 Enzweiler,
Josef. Der Vorbehalt in den Konventionen innerhalb der Vereinten Nationen,
Saarbrücken, 1958, p. 57.
[ Links ] Imbert, Pierre-Henri. Les
reserves aux traites multilatéraux. Evolution du Droit et de la pratique depuis
l'avis consultatif donné par la Cour Internationale de Justice le 28 mai 1951.
Paris 1979. p. 7 - 24. [ Links ]
5 Reuter, Paul.
Introduction au Droit des traites. Paris, 1985, p. 71.
[ Links ] Ipsen, K. Volkerrecht.
1999, München, 1999, p. 142.
[ Links ] Daudet, Yves. "
Travaux de la Commission du Droit International". Annuaire Francais de
Droit International, XLV, Paris, 1999, p. 689 [ Links ]
7 Ejemplo de esto
es el caso del Convenio del Opio de 1925, respecto del cual Austria, mediante
una reserva, perseguía relativizar los efectos del tratado, a lo cual
Inglaterra, argumentando el principio de integridad se opuso. La postura
inglesa fue confirmada por el comité de expertos. "In order that any
reservation whatever may be validly made in regard to a clause of the treaty,
it is essential that this reservation should be accepted by all that
contracting parties, as would have been put forward in the course of the
negotiations. If not, the reservation, like the signature to which it is
attached, is null and void." Journal Officiel 1927, p. 881.
[ Links ] Más tarde en 1931 el
principio de la unanimidad recibió una confirmación por parte de la Asamblea de
la Sociedad de Naciones mediante la resolución del 25 de septiembre de 1931,
Journal Officiel, Supl. especial N° 92, 1931, p. 10.
[ Links ] Hipold, Peter. "Das
Vorbehaltsregime der Wiener Vertragskonvention". Archiv des Volkerrechts,
1996 p. 385 [ Links ]
9 Convención
acordada el 20 de febrero de 1928 en la VI Conferencia Internacional Americana.
Llanos Mancilla, Hugo. Tratado de derecho Internacional Público, 1980, Tomo I,
p. 165. [ Links ]
10 Mediante la
Decisión de la Asamblea General de la OEA del 14 de abril de 1973 AG. Res 102
(IH-O/73).
12 La consulta
estaba planteada en los siguientes términos: " En ce qui concerne la
convention pour la prevention et la repression du crime de genocide, dans
l'hypothése du dépót par un Etat d'un instrument de ratification ou d'adhésion
contenant une reserve formulae soit au moment de la ratification ou de
l'adhésion, soit au moment de la signature suivie de ratification: I. L'Etat
qui a formulé la reserve peut-il étre consideré comme partie a la convention
aussi longtemps qu'il maintient sa reserve si une ou plusieurs parties a la
convention font une objection a cette reserve, les autres parties n'en faisant
pas? II. En cas de réponse affirmative a la premiere question, quel est l'effet
de cette reserve dans les relations entre l'Etat qui a formulé la reserve et:
a) Les parties qui ont fait une objection a la reserve ? b) Celles qui l'ont
acceptée? III. En ce qui concerne la réponse a la question I, quel serait
l'effet juridique d'une objection a une reserve si cette objection est faite
par: a) Un signataire qui n'a pas encore ratifié la Convention ? b) Un Etat qui
a le droit de signer ou d'adhérer, mais qui ne l'a pas encore fait ? "
13 Particularmente
porparte de los estados socialistas. Kühner, Rolf. Vorbehalte zu multilateralen
volkerrechtlichen Vertrágen, 1986, p. 64
[ Links ]y sgtes. Imbert, Pierre
Henri, (n. 4) p. 58 y sgtes.
15 El juez Álvarez
en su voto de minoría sostuvo que existían cuatro tipos de tratados. Uno de
ellos eran las convenciones sobre asuntos sociales o humanitarios cuyo objetivo
es el mejoramiento de la vida de las personas. Debido al carácter
constitucional de esos tratados en el moderno Derecho Internacional Público no
es posible la formulación de reservas, ya que ellos se constituyen como un todo
imposible de ser afectado por una reserva. Sus intereses no son estatales sino
dirigidos a las personas. Esta teoría del juez Álvarez va quizás demasiado
lejos, ya que las reservas no son por naturaleza contrarias a los tratados
sobre derechos humanos.
17 Límite a la
amplia libertad de los estados en el derecho de los tratados son en último
término las normas de ius cogens. Manifestación de estas normas y sus efectos
se encuentran en el Art. 53 de la Convención: "Es nulo todo tratado que,
en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una
norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma
que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácte". Art. 64: ,Si surge una nueva norma imperativa de derecho
internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa
norma se convertirá en nulo y terminará" .
18 Art. 20 inc. 4
letra A: "la aceptación de una reserva por otro Estado contratante
constituirá al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relación
con ese Estado sí el tratado ya esta en vigor o cuando entre en vigor para esos
Estados".
19 Art. 20 inc. 4
letra B: "La objeción hecha por otro Estado contratante a una reserva no
impedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la
objeción y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la
objeción manifieste inequívocamente la intención contraria".
20 Art. 20 inc. 5:
"Para los efectos de los párrafos 2 y 4. y a menos que el tratado disponga
otra cosa, se considerara que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando
este no ha formulado ninguna objeción a la reserva dentro de los doce meses
siguientes a la fecha en que hayan recibido la notificación de la reserva o en
la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado
si esta última es posterior". Reuter, Paul (n. 5) p. 75 y sgtes.
21 Art. 19: "
Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos: a) que la
reserva esté prohibida por el tratado; b) que el tratado disponga que
únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la
reserva de que se trate".
22 Art. 19:
"Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos que, C) en los
casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el
objeto y el fin del tratado".
24 Giegerich, (n.
1) p. 723, sostiene que el objeto y fin del tratado es un criterio objetivo
sobre el cual existe consenso. Lo discutible consiste en quién radica la
competencia para establecer la compatibilidad. Una solución es el control
mediante órganos sean o no judiciales, relacionándolo con los informes C y D
del proyecto para la Convención de Viena de Lauterpacht, que implicaba el
traspaso de la competencia a la CU, lo que en definitiva no fue aceptado por la
carga de trabajo que habría implicado y los peligros de politización. Kühner,
(n. 13) p.136, sostiene que entre el carácter objetivo del examen de
compatibilidad y su aplicación subjetiva, existe una evidente contradicción que
fue aceptada por la mayoría de los estados parte en la conferencia. El Art. 20
inc. 4 letra a y c de la Convención, que codifica el concepto de la aceptación
individual de las reservas, quita en gran medida al criterio de compatibilidad
su efectividad y lo degrada, según el autor, a una simple declaración sin
contenido. Para la Convención continúa, no es determinante la compatibilidad
objetiva de una reserva con el objeto y fin del tratado, sino que determinante
es la reacción de los otros estados que según el espíritu de la Convención
deberían poner como criterio de examen básico la compatibilidad. Pero en la
práctica, apunta el autor, son otras muy diversas las razones y consideraciones
que los estados aplican en la temática de la aceptación y objeción de las
reservas.
25 Luego de la
Convención de 1969 la ILC ha continuado trabajando en el ámbito de las
reservas. Ver UN Doc. A/ 52/10, 1997, S. 126. Particularmente relevante es el
informe de Pellet de 1994, el cual fue de gran importancia para el informe de
las Conclusiones Preliminares de 1997. Yves Daudet, "Travaux de la
Commission du Droit International", Annuaire Francais du Droit
International, XLV, 1999, p. 685 y sgtes. Particularmente interesante es el
informe de 1996 (sesión 48°), según el cual los órganos de los tratados no
tendrían la competencia para reemplazar la voluntad de los estados. La solución
de separar la reserva incompatible de la ratificación fue vista como conveniente
sólo respecto de los sistemas regionales de protección según las Conclusiones
Preliminares de 1997.
26 Reuter(n. 5)
número 126. Se distinguen asimismo las reservas de otras manifestaciones
estatales. Amenudo los estados introducen simples declaraciones o declaraciones
interpretativas. La diferencia con las reservas, radica en que éstas pretenden
un cambio o alteración en el contenido del tratado. En cambio las declaraciones
obedecen más bien a aclaraciones o expresiones que se relacionan con aspectos
de política interna del estado. Para Ipsen (n. 5) las declaraciones
interpretativas se mantienen como tales mientras no sobrepasen los límites de
una interpretación permitida. A. Verdross/ Bruno Simma, Universelles
Volkerrecht, Theorie und Praxis, 736;
[ Links ] Daudet, Yves.
"Travaux de la Commission du Droit International", Annuaire F raneáis
du Droit International, 1998 p. 510 [ Links ]
27 Tomuschat,
Christian: "Admissibility and Legal Effects of Reservations to
Multilateral Treaties" Zeitschrift fiir auslándisches und offenfliches
Recht und Volkerrecht, 27, 1967, p. 466. [ Links ]
28 Kohen, Marcelo.
"La codification du Droit des Traites: Quelques elements pour un bilan
global", Revue General de Droit International Public, 104, 2000, p. 590.
[ Links ] Wengler, W. Volkerrecht,
tomo 1, 1964. p. 210 [ Links ]
29 Algunos
tratados contienen una prohibición para la formulación de reservas, como el
Estatuto del Tribunal Penal Internacional (Art. 120) y El Convenio Europeo para
la prevención de la Tortura y otros tratamientos o penas degradantes (Art. 21);
Otros tratados permiten determinadas reservas como la Convención contra la
Tortura de la ONU (Art. 28. inc. 2 y Art. 30 inc. 2). Para una detallada
presentación de esta materia: Kühner (n. 12) p. 118 y sgtes. Hans-Dietrich Treviramus,
"Vorbehalte zu mehrseitigen Vertrágen - Wohltat oder Plage". German
Yearbook of International Law, 1982 p. 518.
30 Kühner (n. 13)
p. 124 en relación a la problemática de la explícita o implícita prohibición de
formulación de reservas.
32 En la segunda
sesión de la ILC (1954) el representante australiano manifestó la dificultad de
determinar el objeto y fin del tratado en aquellas convenciones de objetivos
complejos. Imbert por su parte indica que el objeto y fin en los tratados de
derechos humanos corresponde a la protección de esos derechos, pero que esto no
es suficiente para determinar la admisibilidad de una reserva. Imbert (n. 4) p.
66.
34 Imbert (n. 4)
p. 96. Ver Chueca, Ángel: "Las reservas a los tratados de derechos
humanos", Documentación jurídica, 1992, p. 260. [ Links ]
35 Recueil 1951 p.
26 " ...1'appreciation de la régularité de la reserve appartient a chaqué
Etat partie a la Convention. celui-ci exercant ce droit individuellement et
pour son prope compte".
36 E. Martens,
"Unzulássige Vorbehalte zu Menschenrechtskonventionen. Anmerkungen zur
Discusión". Recht- Staat-Gemeinwohl: Festschrift für Dietrich Rausching,
2001, p. 353 y sgtes: [ Links ] Excepcionalmente algunos
estados europeos han alcanzado un nivel coherente en relación a la aceptación y
objeción de las reservas. J. Dhommeaux, "Monismes et dualismes en droit
international des droits de l'homme". Annuaire Francaise de droit
international. XLI 1995, S. 463. [ Links ]
37 Ejemplo de ello
es la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Belilos del
29 de abril de 1988, Serie A N° 132, párr. 47. Toda la jurisprudencia europea
mencionada en el presente trabajo se encuentra en http://www.echr.coe.int/echr
38 Tal caso se
presentó cuando Alemania declaró la inadmisibilidad de varias reservas
formuladas a la Convención del Mar, donde la vigencia del tratado no fue puesto
en duda. Kühner (n. 13) p. 224.
40 Ejemplo de ello
es la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que instaura la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la Convención Europea de Derechos Humanos,
que establece el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos con la Comisión de Derechos Humanos.
42 Opinión
Consultiva 2/82 del 24 de septiembre de 1982, Serie A n° 2; Opinión Consultiva
3/83 del 8 de septiembre de 1983, Serie A n° 3. Art. 75 Convención
Interamericana: "Esta Convención sólo puede ser objeto de reservas
conforme a las disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969".
43 R. Kühner,
"Vorbehalte und auslegende Erklárungen zur Europáischen
Menschrechtskonvention. Die Problematik des Art. 64 MRK am Beispiel der
schweizerischen "auslegende Erklárung, zu Ar. 6 Abs. 3 Lit. e MRK".
Zeitschrift fiir auslándisches und offenfliches Recht und Volkerrecht, 1982, p.
82 [ Links ]
44 Para R. Kühner,
(n. 13) p. 220, si esos efectos fueron omitidos intencionalmente o no es aún
una pregunta abierta.
45 R. Kühner, (n.
13) p. 220. En este caso no es posible una aceptación realizada por un solo
estado. Sin perjuicio de esto si sería posible una aceptación por todos los
estados, salvo cuando contraviene normas de ius congens. Esto debido a que
según el autor las partes se mantienen como die Herrén des Vertrages. Comparar
con la opinión contraria de D. W. Bowett, "Reservations to non-restricted
multilateral treaties", British Year Book of International Law,
(1976-1977) p. 82; [ Links ] Tomuschat, (n. 27) p. 467
y 476.
46 El artículo 53
respecto a normas convencionales que afecten ius congens, se hace extensivo
necesariamente a reservas que tengan por objeto modificar o evadir el
cumplimiento de una norma de esa naturaleza contenida en un tratado.
47 Autores como
Bowett, (n.45) p. 88, señalan que una reserva contra el artículo 19 letra c
puede ser aceptada, ya que ese artículo representa sólo una fórmula de
compromiso. Sin embargo es difícil sostener que aquello que constituye la causa
misma del tratado, esto es su objeto y su fin, puede llegar a ser de tal modo
irrelevante. Bowett intenta superar esta desvalorización del criterio
teleológico mediante la distinción entre "opposability" de una
reserva y la "permissibility", donde esta última constituye un asunto
de interpretación del tratado independiente de la reacción de los demás estados
parte. La distinción cobraría relevancia en el caso de una objeción sin
explicitar los efectos jurídicos que a ella se le adscriben. Para Kühner, (n.
13) p. 148, esa solución no estaría en armonía con el sistema flexible
instaurado por la Convención de Viena ya que a cada estado le es entregado el
derecho de establecer la compatibilidad de la reserva con el objeto y fin del
tratado. Tomuschat (n. 27) p. 467; R. kühner (n. 13) p. 222; Bowett (n.45) p.
75 y sgtes; Hipold (n. 7) p. 410 y sgtes; R. Kühner "Vorbehalte und
auslegende Erklárungen zur Europáischen
48
Menschrechtskonvention. Die Problematik des Art. 64 MRK am Beispiel der
schweizerischen, auslegende Erklárung" zu Ar. 6 Abs. 3 Lit. e MRK".
Zeitschrift für auslándisches und offentliches Recht und Volkerrecht, 1982, p.
84 y sgtes; [ Links ] Cohen-Jonathan, "Les
reserves a la Convention Européenne des droits de l'homme", Revue genérale
de droit international public, 1989, p. 297 s sgtes. [ Links ]
49 Tomuschat ,
(n.27) p. 467, representa esa teoría extrema. Para Kühner, (n. 13) p. 84 y
sgtes., esa teoría no encuentra asidero en el sistema flexible instaurado por
la Convención de Viena.
51 Kühner, (n. 13)
p. 85, indica que la severability doctrine no se encuentra aún establecida en
la doctrina y la práctica de los estados. Para Martens, (n.36) p. 356, los
representantes de la severability doctrine se basan en una aceptación implícita
del estado reservante de verse expuesto a una vinculación total en caso de
incompatibilidad de la reserva. En concordancia con Kühner sostiene que para
ello no se ha formado una práctica internacional.
52 Geiger, R.
Grundgesetz und Volkerrecht, 2. Aufl., München, 1994. p. 101;
[ Links ] Martens (n. 36) p. 356.
53 Caso de la
plataforma continental (Court of Arbitration, 30 de junio de 1977, Cmnd. 7438,
p. 4 y sgtes).
55 Según Chueca,
(n.34) p. 218, la no manifestación de la reciprocidad en un tratado, no
significa siempre la violación de la igualdad soberana de los estados. Un
ejemplo de ello son los acuerdos o tratados para el desarrollo, donde se
establecen diferencias de tratamiento para determinados estados debido a su
condición.
56 B. Simma, Das
Reziprozitatselement im Zustandekommen volkerechtlicher Vertráge, Berlin, 1972.
p. 55 y sgtes. [ Links ]
57 Artículo 21
inc. 3: "Cuando un Estado que haya hecho una objeción a una reserva no se
oponga a la entrada en vigor del tratado entre él y el Estado autor de la
reserva, las disposiciones a que se refiera esta no se aplicaran entre los dos
Estados en la medida determinada por la reserva". Debido a esto una
reserva que pretende excluir la aplicación de una determinada disposición y no
sólo alterar sus efectos jurídicos, surtirá sus efectos, esto es la no
aplicación de la norma, sea que exista una aceptación expresa o tácita de la
reserva o una objeción. Simma (n. 56) p. 60.
58 Según Chueca,
(n. 34) p. 216, a pesar que el principio tiene un significado relevante, la
creación de órganos convencionales ha morigerado en parte su aplicación.
60 Simma (n. 56)
p. 183. Cohen-Jonathan, "Les Reserves a la convention européenne des droit
de l'homme (a propos de l'arrét Belilos du 29 avril 1988 ) ", Revue
genérale de droit international public, 1989, p. 277. Para el caso Plunders
(Austria/Italia informe de la Comisión 788/60 del 11 de enero de 1961. Annuaire
de la Convention européenne des Droits de l'homme 1961, p. 117 y sgtes.
"Les obligations souscrites par les Etats Contratans dans la Convention
ont essentiellement un caractére objectif, du fait qu'elles visent a proteger
les droits fondamentaux des particuliers contre les empiétements des Etats
Contractants, plutót qu'á creer des droits subjectifs et reciproques entre ees
". Ebd. p. 141. Fue confirmado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en el caso Irlanda contra Gran Bretaña del 18 de enero de 1978, Serie A n° 25,
p. 90, párr. 239: " A la difference des traites internationaux de type
classique, la Convention déborde le cadre de la simple réciprocité entre États
contractants. En sus d'un réseau d'engagements synallagmatiques bilatéraux,
elle cree des obligations objectives qui, aux termes de son préambule,
bénéficient d'une «garantie collective» ". En la misma dirección resuelve
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva OC 2/82
del 24 de septiembre de 1982, Serie A, n° 2, particularmente párrafo 29:
"Los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y en particular
la Convención Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional,
concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el
beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y su fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como
frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados de derechos
humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el
bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino
hacia los individuos bajo su jurisdicción". Ver también decisión de la
Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso Austria contra Italia 788/60
del 11 de enero de 1961.
61 Esto ya fue
señalado por la CU, 1951 p. 23. La idea de tipos especiales de tratados fue
presentada por los delegados finlandeses y suizos durante los trabajos de la
Convención de Viena. La intención era una mención especial a los tratados de
derechos humanos para los cuales la excepción non adimpleti contractas no
encontrase aplicación. Finalmente la iniciativa se plasmó en el Art. 60 inc. 5
de la Convención. Chueca (n.34) p. 226.
62 Para Graefrath,
B. "Vorbehalte zu Menschrechtsvertrágen - neue Projekte und alte
Streitfragen". Humanitáres Volkerecht, 1996, p 71,
[ Links ] constituye una ficción que
los tratados de derechos humanos serían independientes de los estados, siendo
una teoría muy extendida pero que no correspondería a la realidad según el
autor.
63 Giegerich, (n.l)
p. 757, indica que en relación a los derechos humanos consagrados y
establecidos en favor de los individuos en los tratados de derechos humanos,
los estados parte no pueden disponer en el marco de sus relaciones bilaterales.
Por tanto ellos no serían en ese aspecto los Herrén des Vertrages.
64 Esto
independientemente de una suspensión transitoria de ciertos derechos
establecidos en el tratado. Ejemplo Art. 15 CEDH, Art. 27 CIDH y Art. 4 del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
65 La Corte
Interamericana trató esto expresamente en la opinión consultiva 3/83. La Corte
establece que no es permisible una reserva referida a derechos que de acuerdo
al Art. 61 no es posible suspender su ejercicio, en caso de que en virtud de la
reserva se niegue absolutamente el derecho en cuestión. Pero en caso que por la
reserva sólo se limiten ciertos aspectos del derecho, sería admisible. Chueca
(n. 34) p. 246 y sgtes; Stein, Torsten, "Die AuBerkraftsetzung von
Garantien menschenrechtlicher Vertráge". AAVV Europáischer
Menschenrechtsschutz, Schranken und Wirkungen, 1982, p. 135-145. [ Links ]
66 Así muchos
tratados de derechos humanos contemplan la posibilidad de las reservas: Art. 7
Convención sobre derechos políticos de la mujer de 1953; CEDH Art. 64; Segundo
Protocolo facultativo al pacto sobre derechos Civiles y Políticos Art. 2; CIDH
Art. 75 (en la OC/82 la Corte Interamericana determinó que si bien la
Convención Interamericana se remite claramente a las normas de la Convención de
Viena en lo relativo a las reservas, no es admisible formular reservas
contrarias al Art. 19 C. Ver párr. 22, 25, 32 OC/82 y párr. 65 OC/83);
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación Art. 20.2
que establece una de mayoría 2/3 de objeciones para considerar a reserva como
inadmisible (Según ciertos autores esa solución protege la integridad de los
tratados, al menos en lo que respecta las normas más fundamentales además de
permitir un alto número de miembros. Ver Chueca (n.34) p. 260. Otros tratados
no contienen normas sobre el particular como ambos Pactos de Naciones Unidas de
1966 y la Convención contra el Delito de Genocidio, respecto de la cual es
necesario remitirse a la opinión consultiva de la CIJ de 1951 p. 22).
67 La aceptación
tácita se realiza según el Art. 20 inc. 5 al no declarar la objeción dentro de
los 12 meses siguientes a la formulación de la reserva. La falta de objeción
sin embargo no corresponde necesariamente al convencimiento del estado de que
la reserva es compatible o admisible, sino más bien, para ciertos autores, a
una negligencia en la objeción o a razones políticas. Martens, (n. 36) p. 533,
afirma que las objeciones a reservas respecto de tratados de derechos humanos
no son corrientes, y cuando se presentan no excluyen el carácter de estado
parte del estado formulante, lo cual representa un efecto beneficioso sobre la
protección de los derechos humanos, ya que al menos es posible exigir el
respeto de las obligaciones contraídas, excluidas las contenidas en las
reservas. Para Graefrath, (n. 62) p. 70, los estados deben tener siempre
presente al realizar una reserva en materia de derechos humanos, que no se
trata de la europeización de Asia. Es necesario respetar las diferencias culturales,
ya que una homogenización es un cambio complejo a largo plazo.
68 Giegerich, (n.
1) p. 745, sostiene que la particularidad de los tratados de derechos humanos
no permite la existencia de regímenes diversos al interior de un mismo tratado.
69 Lo que produce
una limitación del principio del consenso, lo que es en muchos casos
problemático.
70 Ver Salado,
Ana. "Estudio sobre el comentario general número 24 del Comité de Derechos
Humanos", Anuario de derecho internacional, 1998, p. 610. [ Links ]
71 Conclusión
Preliminar ILC número 1 a3 "1. La commission reitere ses vues selon
lesquelles les articles 19 á23 des Conventions de Vienne de 1969 et 1986 sur le
droit des traites déterminent le regime des reserves aux traites et qu' en
particulier le critére de l'objet et du but du traite est celui qui revét les
plus d'importance aux fin de Pétablessiment de la licité des reserves; 2. La
Commission considere que, par sa souplesse et sa flexibilité, ce regime est
adapté aux exigences de l'ensemble des traites, quel que soit leur objet et
leur nature, et realise un equilibre satisfaisant entre les d'universalité de
la participation a celui-ci; 3. La Commission estime que ees objectifs valent
tout autant s'agissant des reserves aux traites multilatéraux normatifs, y
compris dans le domaine des droits de l'homme, et que, des lors, les regles
genérales énoncées dans les Conventions de Vienne susmentionnées régissent les
reserves a ees instruments ". Para más información sobre el trabajo de la
ILC sobre las reservas consultar http://www.un.org/law/ilc/.
72 Cohen-
Jonathan, "Les Reserves dans les Traites institutionnels relatifs aux
droit de l'homme. Nouveaux aspects européens et internationaux ",. Revue
genérale de droit international public, 1996 p. 916 [ Links ]
74 Esta es la
solución que exigía Austria frente a la Comisión Europea de Derechos Humanos en
el caso Belilos, y la que proponía la CU en su Opinión Consultiva de 1951.
77 Esa solución
que sin duda se aplica perfectamente al derecho internacional general fue la
aplicada en el caso de la plataforma continental entre Francia y Gran Bretaña,
sentencia del 30 de junio de 1977. para Cohen- Jonahtan, (n. 48), p. 298, la
aplicación de la Convención para estos casos no se plantea como adecuada.
78 Como se indicó
previamente, es esta la razón por la cual no se incluyen otras resoluciones o
indicaciones de órganos no jurisdiccionales.
79 Cohen-Jonathan
(n.72) p. 938. Lo cual fue establecido por la ILC en la sexta Conclusión
Preliminar: "La Commission souligne que cette competence des organes de
controle n'exclut pas ni n'affecte pas d'une autre maniere les modalités
traditionnelles de controle par les parties contractantes d'une part, conformément
aux dispositions précitées des Conventions de Vienne de 1969 et 1986, et,
d'autre part, le cas échéant, par les organes charges du réglement des
différents qui pourraient surgir quant a 1'interpretation ou l'application des
traites ". Conclusions préliminaires adoptées par la Commission du droit
international, UN Doc. A/52/10, 1997. p. 127.
80 Giegerich, (n.
1) p. 76, sostiene que la creación de órganos explícita que los estados desean
abandonar el papel de guardianes del tratado y así las reservas aceptadas
tácitamente no gozan de protección o estatus de admisible alguno.
82 Artículo 57
CEDH: "1 Todo Estado podrá formular, en el momento de la firma del
presente Convenio o del depósito de su instrumento de ratificación, una reserva
a propósito de una disposición particular del Convenio en la medida en que una
ley en vigor en su territorio esté en desacuerdo con esta disposición. Este
artículo no autoriza las reservas de carácter general. 2 Toda reserva formulada
de conformidad con el presente artículo irá acompañada de una breve exposición
de la ley de que se trate".
84 Cohen- Jonathan
(n. 48) p. 291 y sgtes; Ver también caso Temeltasch EuGRZ 1983, p. 150párr. 65;
J. Polakiewicz. "Anmerkung zur Zulássigkeitsentscheidung der Europáischen
Kommission für Menschenrechte im Fall Chrysostomos u.a. / Türkei vom 4. Márz
1991"b" , Zeitschrift für auslándisches und offentliches Recht und
Volkerrecht, 1991, p. 145 y sgtes. [ Links ]
85 Ejemplo: Caso
Temeltasch/Suiza (informe de la Comisión del 5 de mayo de 1982, No. 9116/80;
Caso Belilos/ Suiza (informe de la Comisión del 7 de mayo de 1986, No. 10328/83;
Sentencia del Tribunal del 29 de abril de 1988 Series A); Caso
Chrysostomos/Turquía (informe de la Comisión del 4 de marzo de 1991); Caso
Loiziduo/ Turquía (Sentencia del 25 de marzo de 1995, Series A 310); Caso
Weber/Suiza (sentencia del 22 de mayo de 1990 Series A 177); Caso
Chorherr./Austria (sentencia del 25 de agosto de 1993).
86 La competencia
de la Corte para controlar, de acuerdo al artículo 64, la validez de una
reserva o una declaración interpretativa, según sea el caso, está fuera de
discusión en el presente caso. Esta competencia se basa en el artículo 45 y 49
de la Convención citados ambos por el Estado, así como en el artículo 19 y en
la jurisprudencia del Corte.
87 La reserva
señalaba que la garantía establecida en el artículo 6 inc. 3 letra c y e de la
Convención en orden a otorgar asistencia de traducción y defensa al afectado no
lo libera definitivamente del pago de ésta. A pesar que la reserva no cumplía
con todos los requisitos del ex Art. 64 de la CEDH la Comisión declaró la reserva
como vigente ya que sus vicios se debían sólo aun aspecto formal. Informe de la
Comisión del 5 de mayo de 1982, n° 9116/80 párr. 85-91
88 La suiza
señalaba que la garantía establecida en el artículo 6 inc. 1 para un proceso
justo, sea que se refiera entre otras a la fundamentadón de toda acusación en
materia penal dirigida contra el encausado, persigue únicamente el
aseguramiento de un control judicial final, de los actos o decisiones de la
autoridad pública que se refieren entre otras a la fundamentación de dichas
acusaciones.
89 H-K- Ress,
"Die Zulássigkeit territorialer Beschránkungen bei der Anerkennung der
Zustándigkeit des Europáischen Gerichtshofs für Menschenrechte. Anmerkung zum
Urteil des Europáischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Fall Loizidou gegen
die Turkei vom 23. Márz 1995", Zeitschrift für auslándisches und
offentliches Recht und Volkerrecht, 1996 p. 434.
[ Links ] Según el autor, en el
derecho de los tratados serían los estados los competentes para la aprobación
de reservas inadmisibles. En el sistema de la CEDH este principio del consenso,
podría conducir a la autorización de reservas incompatibles e inadmisibles.
90 Párr. 47:
"(....)La Cour ne souscrit pas a cette analyse: le silence du dépositaire
et des Etats contractants ne prive pas les organes de la Convention de leur
pouvoir d'appreciation". (Según el Tribunal el silencio de los estados
parte no priva a los órganos de la CEDH de su poder de apreciación).
91 Ver párr. 67 y
68 de la sentencia en caso Loizidou del 23 de marzo de 1995; Polakiewic (n. 84)
p. 148; Ress (n. 89) p. 427 y sgtes.
92 El Tribunal
indica que el contexto en el cual íunciona la CU se diferencia sustancialmente
de los órganos de la CEDH. La CU está llamada a conocer de las diferencias
jurídicas entre estados a la luz de los principios del derecho internacional,
estados que no están limitados a un ámbito geográfico determinado. Además de
eso el objeto del litigio puede referirse a cualquier materia de derecho
internacional. Por otro lado la CU no se limita a ejercer funciones de control
respecto a un tratado normativo como lo es la CEDH. Siendo por tanto
diferencias fundamentales en cuanto a su rol y finalidad sumado a la
posibilidad de la aceptación de jurisdicción incondicional de acuerdo al ex
artículo 25 y 46 de la CEDH.
94 Las reservas
temporales no son excluidas. Sentencia caso Loiziduo párr. 74 : "L'article
25 par. 2 (art. 25-2) comme l'article 46 par. 2 (art. 46-2) de la Convention autorisent
expressément des declarations pour une période donnée. On a toujours entendu
ees dispositions comme autorisant les Parties contactantes a limiter aussi la
rétroactivité de leur acceptation de la competence de la Commission et de la
Cour (voir, entre autres, l'arrét Stamoulakatos c. Gréce du 26 octobre 1993,
serie A n° 271, p. 13, par. 32). Ce point ne préte pas a controverse". El
Tribunal indica que la Convención autoriza expresamente declaraciones por un
periodo determinado, interpretado que esa autorización se extiende a la
retroactividad de la aceptación de competencia tanto de la Comisión como del
Tribunal.
95 Sentencia caso
Loizidou párr. 70. Cohen-Jonathan, Gerard, "L'affaire Loizidou devant la
Cour européenne des droit de l'homme. Quelques observations". Revue
genérale de droit international public, 1998, p. 127.
98 El objeto y fin
de la CEDH obliga al Tribunal a interpretar la Convención y aplicar sus disposiciones
de acuerdo a exigencias concretas y efectivas.
99 Sentencia caso
Loizidou párr. 77: "...L'inégalité que pourrait engendrer entre les Etats
contractants la tolerance d'acceptations limitées de la sorte Iratí de plus a
l'encontre de la finalité de la Convention exprime dans son préambule: la
realisation d'une union plus étroite par la sauvegarde et le développement des
droits de l'homme".
101 Wildhaber,
Luzius. "Rund um Belilos.Die schweizerischen Vorbehalte und auslegenden Erklárungen
zur Europáischen Menschenrechtskonvention im Verlaufe derZeit und im Lichte der
Rechtssprechung", VV.AA. Klein Staat und Menschenrecht, Festschrift für
Gerhard Batliner, 1993, p. 329 y sgtes.
[ Links ] En relación a las
exigencias del ex Art. 64 inc. 2 de la CEDH desecha el Tribunal las
justificaciones invocadas por Suiza. Simples argumentos administrativos, como
la existencia de 26 leyes de cantones diversas no fueron consideradas por el
Tribunal.
104 Según el
Tribunal Turquía no podía menos que ser conciente, de acuerdo a la práctica
uniforme de los estados parte de la CEFH en el ámbito del artículo 25 y 46 en
orden a aceptar sin condiciones la competencia de la Comisión y el Tribunal,
que las cláusulas restrictivas en cuestión tenían una validez discutible en el
sistema de la Convención y que los órganos de éste podían tenerlas como
inadmisibles.
105 Cohen-Jonafhan
(48) p. 275. la CEDH tiene un carácter constitucional del cual no participan
todos los tratados de derechos humanos.
107 Flauss,
Jean-Francois, "Le controle de la validité des reserves par le comité des
droits de l'homme des Nations Unies", Revue Trimestrielle des droits de
l'homme, 2001, p. 225. [ Links ]
108 Ejemplo de
éxito en el tratamiento de las reservas lo constituyen el retiro de reservas
realizado por Australia y Noruega. Cohen-Jonathan (48) p. 280.
109 UN Doc.
CCPR/C/21/Rev, 1/Add. 6 del 11.11. 1994. El Comentario General tiene su
fundamento jurídico en el Art. 40 del Pacto.
111 Gran Bretaña,
Francia y Estados Unidos presentaron por escrito sus observaciones en
contrario. Doc 40 (A50/ 40), S. 13 8-147; Doc. 40(A51/40), S. 111-113. Para
estos estados era claro el carácter no vinculante del Comentario General, pero
estimaron necesario dar a conocer formalmente su posición contraria al
respecto. Intentaban manifestar claramente que el tema de las reservas y sus
consecuencias no era competencia del Comité. G Cohen-Jonathan, "Les
Reserves dans les Traites institutionnels relatifs aux droit de l'homme.
Nouveaux aspects européens et internationaux ". Revue genérale de droit
international public, 1996 p. 939 y sgtes; [ Links ] Salado (n.69) p. 595 y
sgtes. Graefrath, (n.62) p. 71.
112 Conclusión
Preliminar N° 5. Pero sin sobrepasar sus competencias; Conclusión Preliminar
N°8. En la Conclusión Preliminar N° 12 limita sin embargo esto estableciendo
una diferencia respecto a los sistemas regionales. estableciendo que las
presentes conclusiones son sin perjuicio de las prácticas y reglas utilizadas
por los órganos de control regionales.
113 Graefrath
(n.62) p. 69. No habría según el autor razón alguna para concluir que un órgano
posee competencia para la interpretación del tratado y las reservas sino la ha
tenido desde un principio.
114 Herndl, K.,
"Zur Frage des rechtlichen Status der Entscheidungen eines
Staatengemeinschaftorgans: die "views" des
Menschenrechtsausschusses". VV. AA. Volkerrecht zwischen normativen
Anspruch und politischer Realitát. Festschrift fur Karl Zemanek zum 65.
Geburtstag, p. 209. [ Links ] Stahn, Carsten,
"Vorbehalte zu Menschenrechtsvertrágen: Anmerkungen zur Entscheidung des
UN-Ausschusses für Menschenrechte im Fall Kennedy gegen Trinidad und
Tobago", Europáische Grundrechte Zeitschrift, 2001.
[ Links ] Klein, E., "General
comments. Zu einem eher unbekannten Instrument des
Menschenrechtsschutzes". Ipsen Jorg, Recht, Staat, Gemeinwohl, Festschrift
fur Dietrich Rauschnig, 2001, p. 308,
[ Links ] indica que a pesar que los
Comentarios Generales se presentan como expresión de la opinión del Comité, no
vinculan a los miembros de éste de forma definitiva. No presentan por tanto,
según el autor una opinión jurídica intocable. Es posible expresar opiniones
disidentes.
116 Comentario
General 24 (52) párr.18. Cohen-Jonathan, Gerard, "La decision du Comité
des droits de l'homme de l'ONU du 2 novembre 1999 dans l'affaire Kennedy contre
Trinité-et-Tobago/Des reserves au premier protocole facultatif', Revue
universelle des droits de l'homme, 2000, p. 210 y sgtes [ Links ]
117 Comparar con
Graefrath (n.62) p. 68; Salado (n.70) p. 610 sgtes, donde se encuentra la
opinión del miembro del Comité Higgins.
120 Art. 5. inc. 2
(b) de la Constitución de Trinidad y Tobago: " Without prejudice to
subsection (I), but subject to this Chapter and to section 54, Parliament may
not (b) impose or authorise the imposition of cruel and unusual treatment or
punishment".
122 La reserva
señala que el Comité de Derechos Humanos no tendrá competencia para recibir y
examinar comunicaciones referidas a un condenado a muerte, respecto de su
detención, proceso, condena, pena y su ejecución, así como de cualquier otro
asunto conexo, "...le Comité des droits de l'homme n'aura pas competence
pour recevoir et examiner des communications concernant un condamné a mort pour
ce qui est de toute question ayant trait aux poursuites judiciaires dont il
aura fait l'objet, a sa detention, a son procés, a sa condamnation et a sa
peine ou a l'exécution de la peine de mort a son encontré ou a toute autre
question connexe ".
123 En el voto
disidente los argumentos del gobierno fueron considerados absolutamente
legítimos. Ver párr. 10 del voto de minoría.
130 Así la Comisión
estima que el valor jurídico de las conclusiones formuladas por los órganos de
control, en el ejercicio de sus facultades de poder conocer de reservas, no
podrá exceder lasa facultades que le han sido conferidas para el ejercicio de
su función general de control. Refirmado por la novena Conclusión Preliminar,
que señala que la Comisión llama a los estados a cooperar con los órganos de
control y a tener debida cuenta las recomendaciones formuladas por ellos o a
acepta sus apreciaciones en caso que los órganos tengan competencia para ello.
Ius et
Praxis. versión On-line ISSN 0718-0012. Ius et Praxis v.13 n.1 Talca 2007
http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122007000100007
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